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Resol. Serie “B” N° 375
En la Ciudad de Santiago del Estero, a los treinta días del mes de noviembre de dos mil doce,la Sala Criminal, Laboral y Minas del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, integrada por el Dr. Agustín Pedro Rímini Olmedo, como Presidente, y los Dres. Raúl Alberto Juárez Carol y Armando Lionel Suárez, como Vocales y, a los efectos del art. 188 de la Constitución Provincial, con los Dres. Eduardo José Ramón Llugdar y Sebastián Diego Argibay, asistidos por la Secretaria Judicial Autorizante, Dra. Isabel Mercedes Sonzini de Vittar, a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la resolución de fs. 1013/1020 del Expte. Nº 17.319 – Año 2010 – caratulado: “Bagnato Luis c/ Siglo XXI S.R.L. y/u otros s/ Comisiones Impagas, etc. - Casación Laboral”. Establecido el orden de pase a estudio, resultó designado para hacerlo en primer término el Dr. Agustín Pedro Rímini Olmedo, y en segundo y tercer lugar, los Dres. Armando Lionel Suárez y Raúl Alberto Juárez Carol, respectivamente; y a los efectos del art. 188 de la Constitución Provincial, los Dres. Sebastián Diego Argibay y Eduardo José Ramón Llugdar.
El Sr. Vocal,Dr. Agustín Pedro Rímini Olmedo dijo:
Y Vistos:
Para resolver en los autos del epígrafe el recurso de casación interpuesto a fs.1021/1023 por la apoderada de la actora contra la resolución de la Excma. Cámara de Trabajo y Minas de Tercera Nominación obrante a fs. 1013/1020 de fecha 28 de abril de 2010.-
Y Considerando:
I) Que el recurrente sostiene que la resolución materia de casación es arbitraria. En fundamento a ello, alega que el Tribunal de mérito ha efectuado una errónea calificación de los hechos y que ha “cambiado rotundamente el sentido jurídico del caso en cuestión”(sic) al afirmar por un lado que el trabajador era vendedor de publicidad y por el otro, que era intermediario de la empresa demandada. Alega que el A-quo ha vulnerado lo dispuesto por los arts. 104,108, 109 y 111 de la LCT, atento que la comisión constituye una remuneración por rendimiento o resultado del trabajo. Cuestiona también la conclusión a la que arriba el Tribunal respecto de la ausencia de dependencia jurídica entre las partes, al entender que el actor no recibía ordenes del gerente de la demandada. Afirma que resulta ilógico concluir que una persona sea intermediaria de una sociedad, pero que a la vez le sea exigido realizar las cobranzas por la publicidad vendida y rendir posteriormente lo percibido. Asimismo critica que el A-quo entendiera que de la prueba producida no surge con certeza que el actor realizaba la venta y cobranza de manera exclusiva para la accionada. En orden a ello, aduce que se ha omitido valorar los informes de las casas de comercio de los que se desprende que el actor vendía publicidad para la demandada. Se agravia además de la conclusión del Tribunal de la causa sobre la ausencia de elementos esenciales y característicos de una relación de dependencia. Objeta también que el A-quo no haya tenido en cuenta la particular modalidad de trabajo, por cuanto por sus características el actor debía permanecer en la calle visitando todos los negocios posibles para vender la publicidad, realizando una rendición diaria de dicha venta. Hace reserva del caso federal y pide que se haga lugar al recurso, con costas.- II) A fs. 1056/1059 el apoderado del demandado contesta los agravios en los términos del art. 151 de la LPL, y pide, por los argumentos que allí expone que se rechace el recurso de la actora, con costas.- III) A fs. 1062/1063 el Sr. Fiscal General se pronuncia por el rechazo de la casación, fundado en que el casacionista, sólo pretende que este Alto Cuerpo analice nuevamente el material probatorio ya estudiado y valorado por el Inferior.- IV) Este Tribunal ha señalado, que resulta esencial el cumplimiento por parte del recurrente de una cabal demostración de la violación de la ley o la aplicación falsa o errónea que denuncia del fallo impugnado, de manera de suministrar con ello, fundamentos que estén referidos directa y concretamente a los conceptos que estructuran la construcción jurídica en que se asienta la sentencia, especialmente teniendo en cuenta que estamos frente a una vía extraordinaria y por ende limitada y restringida como es la casación. Que la instancia casatoria tiene un ámbito restrictivo en cuanto a la posibilidad de revisión de pronunciamientos de mérito, ya que la valoración probatoria y la apreciación de los hechos escapan al control de la vía recursiva intentada por ser cuestiones privativas de los jueces de la causa, salvo que se invoque y demuestre perspicuamente absurdo o arbitrariedad. “Que, una de las características propias del recurso sub-examen y que la diferencia de otros medios de impugnación, es que la casación solo tiene viabilidad en el caso de que exista un motivo legal (o causal); por ende no es suficiente el simple interés agravio -sino que se precisa que el defecto o error que se le imputa al decisorio recurrido esté expresamente tipificado objetivado- por la ley (conf. Juan Carlos Hitters, en "Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación", 2da. edición, Ed. Librería Editora Platense SRL, p. 213).-
V) Sentado ello e individualizados en su análisis los agravios, es preciso recordar que este Alto Cuerpo tiene dicho que “El reconocimiento de la existencia de un contrato de trabajo que vincule a las partes, es una cuestión típica de hecho y prueba. En efecto; la determinación del carácter de la relación jurídica que deben formular los jueces en sus sentencias dependerá de las distintas circunstancias fácticas que se hayan acreditado en la causa, ya sea sobre la base de las presunciones que hoy establece el art. 23 de la ley de contrato de trabajo... o aun en el trabajo prestado en forma autónoma, por citar algunos ejemplos que suelen discutirse en el litigio cuando se niega la existencia de la relación o del contrato laboral”. Es así que, la conclusión del tribunal derivada del análisis de la prueba producida no puede ser objeto de censura en la instancia extraordinaria porque es producto del ejercicio de una facultad propia de los jueces de mérito (art. 119 CPL Ley 3.603 y modif.), salvo que se denuncie y demuestre diáfanamente la existencia de absurdo o arbitrariedad, los que deben ser apreciados con un criterio restrictivo.- En ese marco referencial, y de la lectura del escrito impugnativo se desprende que el motivo sustancial de la casación en estudio es, por un lado la violación del derecho (arts. 104,108, 109 y 111 de LCT) y por el otro, la errónea y arbitraria valoración probatoria, en especial la denuncia expresa de que el Tribunal no ha considerado al momento de analizar la concurrencia de elementos constitutivos de un contrato de trabajo, las particularidades de las tareas llevadas a cabo por el trabajador, circunstancias que autorizan ingresar al análisis de fondo de dichos planteos.-
En esa tarea y de la lectura del pronunciamiento objetado, se advierte que, a más de que el Tribunal adopta un criterio contrario al que este Alto Cuerpo sostiene respecto de la carga de la prueba de la existencia de un contrato de trabajo una vez dado por cierto la prestación de servicios (art. 23 LCT), reconoce la existencia de una crisis del concepto tradicional de dependencia, admitiendo que la ausencia de algunas de las notas típicas de dependencia no autoriza a juzgar sin mas que el vínculo sea de naturaleza extra laboral.-
Acude, acertadamente, a la llamada técnica de “haz de indicios” (Cisneros de Bau) a la que es válido acudir cuando se está en presencia de situaciones fronterizas en las que aquellas características típicas de un contrato de trabajo se presentan difusas. Sin embargo, en su conclusión y como elemento determinante para concluir en que no existió entre las partes un contrato de trabajo- menciona la forma de retribución (por comisión), en clara violación a lo dispuesto por el art.104 y 108 de la Ley de Contrato de trabajo que expresamente admite o contempla como forma de determinar la retribución, el salario por rendimiento y dentro de éste, el de la comisión individual o colectiva liquidada sobre la base de las operaciones concertadas. Es decir que la comisión es una retribución por rendimiento del trabajo, pues en todo caso se tiene en cuenta para establecer su monto la gestión del trabajador en la obtención de resultados concretos y útiles para el empleador, traducidos por lo general en la concertación de negocios (Juan Carlos Fernández Madrid – Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Anotada- Edit. La Ley- de 2009- Tomo II- pag 1.239-).-
Es así que, la percepción de comisiones como forma de retribución de las tareas llevadas a cabo por el actor a favor del demandado, no es elemento excluyente del contrato de trabajo, sino por el contrario, es tipificante y está expresamente previsto en el art. 104 y concordantes de la LCT.- En consecuencia de ello, tampoco puede resultar determinante en la decisión a la que arribara el A-quo la asunción parcial de riesgo en la incobrabilidad del cliente, por cuanto la concertación del negocio, o de algún elemento constitutivo del mismo, es propio del pago del salario bajo la forma de comisión. De modo que, no existe asunción del riesgo como “empresario” que lo colocaría al actor fuera de los límites de la dependencia laboral, sino que, dicha variabilidad e incertidumbre es una consecuencia necesaria y directa del modo de retribución de las tareas. Tanto es asi que “si el resultado fuera circunstancialmente negativo o los ingresos no llegaran a cubrir el mínimo de la convención colectiva, debe pagarse este último monto” (Aut. y ob. cit. Pag 1239).- La variabilidad en el salario a percibir, en el caso de las comisiones,esto es, el menor o mayor salario que pudiera cobrar el trabajador de acuerdo a su menor o mayor rendimiento no importa riesgo en el sentido de riesgo empresarial, puesto que, de ser así, también debería ser calificado de tal, el menor sueldo que seguramente percibirá el trabajador cuyo salario es fijado por tiempo, si no trabaja la cantidad de horas o días pactadas.- Es decir que, resulta lógico que el salario varíe de acuerdo a los cambios en el rendimiento o en la cantidad de tiempo trabajado. Tan es así, que si el trabajador realiza horas extras, o sea supera la jornada legal, su salario será mayor, por cuanto, el tiempo trabajado es mayor también, y si el trabajador es suspendido, su salario, será menor, por cuanto fue menor el tiempo trabajado.- La diferencia entre el salario por tiempo y el salario por rendimiento, radica en la mayor previsibilidad del primero en cuanto que el trabajador sabe cuales serán sus ganancias (salario controlado), en cambio en el sistema por rendimiento los ingresos del trabajador dependerán del número de negocios que se realice en determinado tiempo, pero desde luego que ambos conllevan el riesgo (en mayor o menor medida) de percibir mas o menos, de acuerdo al grado de cumplimento del requisito adoptado como base para la determinación de la remuneración. Es más, el salario por comisión -afirma Fernández Madrid- no puede ser enteramente aleatorio. La retribución del trabajador en dicha forma, deber ser conjugada con la aplicación del salario mínimo, vital y móvil o del salario del convenio. La retribución a comisión , por tanto, es parcialmente aleatoria y dicha aleatoriedad está referida no a la percepción misma de una remuneración sino al monto de esta última, que podrá variar –por encima del mínimo vital o del mínimo de la convención colectiva- en relaciona a la actividad del trabajador y a las condiciones del mercado. (Fernández Madrid -Ob cit -pags 1241/1242).- La variabilidad e incertidumbre respecto del monto de la comisión a percibir no es riesgo propio empresarial, el cual consiste en que si se producen ganancias el empresario las aprovechará y si se producen pérdidas, las asumirá. El empresario, en principio, es también propietario de los medios y asume los costos de las inversiones que realiza. El propio demandado sostiene que los “agentes de cuenta” en referencia al actor, “no padecen el riesgo empresarial ni los costos fijos: impuestos, sueldos creativos, tasas de servicios y teléfonos, costos operativos, materiales de escritorio, administración y armado del arte del diseño, videos, etc” (fs. 179) En consecuencia, la incertidumbre en el monto a percibir, no representa riesgo en el sentido empresarial, motivo por el cual no puede ser entendido como indicio excluyente del contrato de trabajo. Tanto es así que el convenio de empleados de comercio expresamente dispone remuneraciones mínimas para los vendedores a comisión.- Por otro lado, la carencia de horario fijo, constituye uno de los argumentos sobre los que el Tribunal concluye en la ausencia de un contrato de trabajo, fundamento del que también se agravia el impugnante al señalar que en el fallo objetado no se ha tenido en cuenta las particulares características de las tareas llevadas a cabo por el trabajador. En principio, es dable recordar que este Alto Cuerpo tiene dicho que la exigencia al trabajador de cumplimiento de un horario fijo, no es constitutivo de una relación de dependencia sino una consecuencia del mismo,razón por la cual, su ausencia no puede sin mas desechar su presencia.- Asimismo, en “Makoul c. Sipreco” esta Sala Laboral ha sostenido que “ la disposición de tiempo propio al servicio de una actividad que hace al giro normal de la empresa (cobranza domiciliaria de sus ventas), efectuada con habitualidad y permanencia da la pauta de una subordinación jurídica encuadrable en el derecho laboral. La circunstancia de que la prestación sea retribuida mediante el pago de comisiones no desvirtúa tal conclusión atento lo dispuesto por el art. 104 de la ley de contrato de trabajo (Adla XXXIV - D, 3218; XXXVI - B, 1175), pues de acuerdo con dicha norma de la L.C.T. la comisión individual es una forma de remunerar el trabajo subordinado por rendimiento de trabajo”. “La no exigencia de un horario determinado es, por lo demás, una característica natural en ciertos tipos de desempeño (vg., trabajadores a domicilio, viajantes de comercio, agentes de propaganda médica, cobradores en general, etc.)” (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III 17/11/1987 Organización Segura e Hijos, S. R. L. DT 1988-A, 610, con nota de Amanda Lucía Pawlowski de Pose - DJ 1988-2, 946, La ley on line). A mayor abundamiento, reparo aquí que el art. 11 del decreto reglamentario de la ley 11.544 (dec. 16.115/33) de jornada de trabajo asimila los casos de excepción (empleados de dirección y vigilancia) al supuesto de ciertas tareas ajenas a la dirección y vigilancia como los cobradores o investigadores de cobranzas y corredores que sean remunerados exclusivamente a comisión. Parece razonable interpretar que la nota común a cobradores consiste en que se encuentran, de hecho, en condiciones de decidir por sí mismos en qué momento han de trabajar y con qué intensidad han de hacerlo, en tanto el empleador no tiene modo eficaz alguno de controlar esas decisiones. Es decir, que el modo de retribución al tomar en cuenta tal situación contribuye a restar importancia a la imposibilidad de control, calculando la contraprestación según el resultado tangible del trabajo (comisión) antes que de acuerdo con los medios puestos por el trabajador para obtenerlo. En última instancia “Si alguna duda existiera con relación a la existencia de la relación de dependencia deberá resolverse por aplicación del art. 9° de la ley contrato de trabajo (Adla, XXXVI-D, 3207; XXXVI-B, 1175) que dispone que en casos de duda sobre la aplicación o interpretación de las normas legales debe decidirse en el sentido más favorable al trabajador” (Cámara 3a del Trabajo de Mendoza, 15/09/2000, “González, María E. c/ Obras Sanitarias Mendoza S. A.”, Publicado en: LL Gran Cuyo 2001, 694). (STJ “Makhoul Eduardo Miguel c/ Sipreco Colegio de Médicos de Santiago del Estero y/o Responsable s/ Sueldo Integrativo Mes Despido, etc. - Casación Laboral” Resol. Serie “B” Nº 225- 24/09/2008; “Muñoz Somoza Ricardo Orlando c/ Sipreco - Colegio de Médicos de Santiago del Estero y/o Responsable s/ Comisiones Impagas, etc. Casación Laboral”.Resol. Serie “B” Nº 155—16/05/2006).- En función de lo hasta aquí expuesto, es posible concluir en que el argumento central con el que el Tribunal sostiene su decisión de rechazar la demanda consistente en el pago en comisión, la asunción de “riesgo empresarial”, carencia de horario fijo, entre otros, no puede ser revalidado en esta instancia.- Si bien al iniciar su tarea valorativa el tribunal de merito acudió a la llamada “técnica de haz de indicios” a los fines de verificar si el vinculo entre las partes era de naturaleza laboral (contrato de trabajo) condujo su razonamiento sobre el concepto tradicional de dependencia dejando de lado, además –como ya se señalara- las particularidades del servicio prestado por el actor.- El pago del salario en comisión, conlleva necesariamente la ausencia de elementos que en general se encuentran presentes en el concepto clásico de dependencia. Así la imprevisibilidad en el monto a percibir (a la que el A-quo califica como “riesgo empresarial”), la ausencia de una jornada de trabajo determinada, y por tanto la ausencia de subordinación técnica , de dirección, son consecuencias de las particularidades de la tarea llevada a cabo por el trabajador, pero no representan elementos configurativos o tipificantes del contrato de trabajo.- A más de ello, la inscripción del actor como autónomo no es elemento determinante para darle el carácter de empresario, atento que dicha circunstancia, en el contexto antes señalado, se presenta como un elemento aislado y de naturaleza meramente formal, carente de capacidad para acreditar que el vínculo fue de naturaleza comercial. Asimismo, la intimación del trabajador a fs. 2 bajo apercibimiento de iniciar acciones por cumplimiento de contrato, no puede ser entendido como una renuncia a los derechos laborales (art. 12 LCT) ni encorsetado en función justamente del principio de irrenunciabilidad en la teoría de los actos propios.-
En consecuencia, y en función de lo hasta aquí desarrollado, se impone hacer lugar a la casación y revocar la sentencia venida en recurso, teniendo por acreditada la existencia del contrato de trabajo que el actor denuncia en la demanda, en la fecha y categoría profesional y jornada de trabajo que este invoca, en función de la presunción dispuesta por el art. 55 de la LCT y 78 de la LPL, por cuanto dichas circunstancias debían constar en el Registro Especial (art.52 de la LCT) y no fueron desvirtuadas por prueba en contrario. “El art. 55 de la ley de contrato de trabajo 20744, en cuanto dispone que la falta de exhibición de los libros laborales constituye presunción a favor de los dichos del trabajador sobre las circunstancias que debían constar en tales asientos, es aplicable si la obligación de exhibir es de cumplimiento imposible por haber negado el demandado la relación de trabajo que, a la postre, resultó acreditada, debiendo inferirse que la misma revestía carácter clandestino" (STJ en Expte. Nº 14910 Año 2003 Autos: "Ibañez Nora A. y Otros c/ Club Centro Recreativo y/u Otros s/ Diferencia de Jornales, etc. Casación"; “Faisal, Jorge Enrique c/ O.S.P.I.A. y/o Responsable s/ Sueldos Impagos, etc- Casación” Sent. del 2/03/2006, entre otros; Expte. Nº 17.030 – Año 2009 – caratulado: "Coronel Diego Ceferino c/ Ruiz Miguel y Ruiz Osvaldo S.H. s/ Indemnización art. 76 Inc. "A" Ley 22.248, etc – Casación".Resol del 29/03/2011).- Ahora bien, reconocida la existencia de una contrato de trabajo entre el actor y la Agencia de Publicidad Siglo XXI S.R.L. (art. 21 LCT), cabe verificar la procedencia de los rubros reclamados: Comisiones impagas. Tal como lo señalaran las partes, el pago de las comisiones había sido pactado en función del cobro que realizara el actor a los clientes cuya publicidad se había contratado. Es decir, que la “unidad de computo” de la comisión, como lo denomina Rubio y Piatti en su obra Manual de Remuneraciones, era específicamente la suma que se percibiera en concepto de publicidad (Aut. y Obra citada, pag 88 y ss - Edit. Ediciones Juridicas Cuyo - 2000).- Siendo ello así, es consecuencia necesaria la acreditación por parte del trabajador de la concreción dicho aspecto del negocio en relación a la cual, le correspondía percibir la comisión: el cobro de las publicidades vendidas.- En dicho marco referencial, y de las constancias de la causa, cabe concluir que el actor no logra acreditar de modo fehaciente las cobranzas sobre las cuales reclama el pago de comisión, toda vez que de la documental ofrecida por éste y del propio escrito introductorio no se desprende puntualmente a qué negocios imputa la deuda salarial, ni los montos sobre los que habría que calcular la comisión a percibir. Así, de la pericial contable obrante en autos (fs. 828/830) y las subsiguientes aclaraciones, no es posible determinar la concreción de la denominada “unidad de cómputo”. Las impugnaciones, en particular, las de la actora, acertadamente cuestionan que el Contador haya hecho apreciaciones de orden jurídico, esto es, que haya expuesto conclusiones respecto de cuestiones que hacen a la procedencia o no de los reclamos, extralimitándose en la tarea encomendada. Mas ello, no logra evidenciar el supuesto de hecho que permita establecer si los montos en concepto de comisión, son correctos, por cuanto -se reitera- la documental ofrecida es insuficiente como respaldo de dichas pretensiones.- Tampoco es posible aplicar la presunción del art. 55 de la LCT toda vez que esta cobra vigencia respecto únicamente de las circunstancia que debían constar en el libro especial regulado en el art. 52 del mismo cuerpo legal.- En el caso de salario por comisión, se entiende que el dato que debe consignarse es el del porcentaje que en concepto de comisión ha de percibir el trabajador. Es entonces únicamente respecto de esta circunstancia que juega la presunción, mas no respecto de la realización de los negocios que declara el trabajador para hacerse acreedor a las comisiones ni del monto que dichos negocios representan. Entonces, y siendo que no surgen de autos los presupuestos fácticos que den lugar a las comisiones reclamadas, deviene innecesaria la aplicación de dicha presunción.- Ahora bien, tal como lo refiere Fernández Madrid, y como ya se señalara en párrafos precedentes, el salario a comisión no puede ser enteramente aleatorio. La retribución del trabajador a comisión, sea que esté remunerado sólo de esta manera o con formas mixtas, debe ser conjugada con la aplicación del salario mínimo vital y móvil o del salario mínimo de convenio. Es decir que, el dependiente que cumple su trabajo en jornadas legales (o normales) no puede percibir una cantidad inferior a dicho salario mínimo vital (arts. 103 y 116 LCT) o al salario profesional. En consecuencia si el trabajador en el periodo respectivo con comisiones o con las formas de retribución mixta pactadas no alcanza a ganar el salario mínimo vital y móvil, tiene siempre derecho a que se integren sus ingresos hasta alcanzar dicho monto.- En consecuencia, y no obstante el actor no ha acreditado la concreción o realización del supuesto de hecho para el cálculo de la comisión: cobro de las publicidades vendidas, y siendo que se tiene por cierta la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, corresponde hacer lugar al reclamo salarial por la suma equivalente al salario mínimo fijado para la respectiva categoría conforme CCT 130/75. “Las remuneraciones establecidas en la presente escala, serán consideradas como remuneración mínima garantizada para el personal de Vendedores que perciban sus remuneraciones a sueldo fijo y comisión o comisión solamente”(CCT 130/75).-
Causa del distracto: De las constancias de la causa se desprende que el actor afirma en el escrito introductorio que la extinción de la relación tuvo lugar como consecuencia de la intimación al pago de comisiones adeudadas (afirmación que coincide con el contenido de la carta documento, copia obrante a fs. 2) en cuya respuesta -a más de la contestación glosada a fs. 3- la demandada decidiera retirarle los recibos oficiales con los cuales el actor cumplía su trabajo, circunstancia, la del retiro de haberes, en la que ambas partes coinciden.- Sostiene el actor, que dicha decisión del empleador, fue entendida por su parte como un despido verbal, situación que lo condujo a enviar telegrama ley (fs. 6) donde invoca despido verbal en fecha 06/03/2002 e intima al pago de las indemnizaciones de ley.- Intimación que es rechazada por el demando, negando la relación de dependencia alegada (fs. 4).- En consecuencia, el despido verbal es la forma alegada por la actora como causante de la extinción del vínculo laboral, motivo por el cual, cabe analizar el despido verbal alegado por el actor en su demanda que es el que produce el efecto extintivo y fija la causal que debe examinarse a efectos de determinar la justificación o no del distracto.- A tales efectos, debe recordarse que ha quedado acreditado en autos que la relación laboral se desarrolló al margen de toda registración, esto es, de modo clandestino.- Tal como se desprende del intercambio epistolar mantenido por las partes, la empleadora niega la deuda denunciada por el actor y desconoce la relación laboral de dependencia invocada por este (fs. 4).- Debe analizarse entonces el contenido de esta ultima misiva, porque habiendo demandado el trabajador un despido verbal cuya prueba resulta sino difícil imposible, la actitud del empleador al negar los hechos y condiciones denunciadas en las intimaciones por el trabajador, deben ser meritadas como un incumplimiento de las normas laborales y evidencia su falta de disposición para regularizar la situación laboral, lo que justifica la actitud del trabajador quien se considera con derecho a no reintegrarse a cumplir con lo que se encuentra obligado por el contrato de trabajo tareas.- Sostiene Fernández Madrid que “la negativa del vínculo laboral implica la disolución del contrato que se prueba a posteriori, pues traduce inequívocamente la voluntad del empleador de no continuar ni aceptar ningún tipo de vinculación. Por eso la decisión del trabajador de darse por despedido es un acto reiterativo e innecesario que solo refuerza la ruptura del vínculo” (aut. y ob. cit. p. 2122).- Dicho razonamiento, es aplicable al caso traído a decisión de esta Sala, toda vez que si bien no estamos frente a un despido indirecto, la alegación del trabajador de un despido verbal y la exigencia de acreditar dicho extremo, resulta superfluo e inútil, por cuanto, se reitera, el empleador desconoce que exista entre las partes un contrato de trabajo. De modo que carece de sentido analizar si existió o no despido como forma de extinción del vinculo, si el demandado negó el mismo. Mas aun, el desconocimiento de la relación es en realidad un despido directo. “Negada la relación laboral, cabe entender que nada mas corresponde efectuar al trabajador para considerar disuelta una relación ya desconocida en términos que comprenden el distracto” (aut. y ob. cit. pag 2122-23).-
En consecuencia, se considera que en atención a lo hasta aquí desarrollado, debe tenerse por cierto el despido directo invocado por el actor, debiendo fijarse como fecha de extinción del vínculo laboral la de remisión de la carta documento enviada por el demandado (no hay constancias de la fecha de recepción de la misma), rechazando la intimación del trabajador y negando el vínculo laboral.- En razón de ello, resultan procedentes los rubros: indemnización por antigüedad, falta de preaviso, mes integrativo de despido y sac impago años 2001 y 2002, conforme el salario básico de convenio para la respectiva categoría.- Indemnización por vacaciones no gozadas años 2001 y 2002: en función de la fecha en que se extinguió el vínculo laboral (24/02/2004) y el principio de que las vacaciones no son compensables en dinero debido a su carácter esencialmente recreativo y reparador, deviene improcedente el reclamo de la indemnización prevista en el art. 156 de la LCT.- VII) Ahora bien, se encuentra acreditado que el empleador ha sido la Agencia de Publicidad Siglo XXI y en consecuencia le cabe a esta la responsabilidad de abonarle a aquel los rubros reclamados. Sin embargo, el actor en su escrito introductorio reclama también la deuda laboral a Pablo Castiglione, quien fuera socio gerente de la agencia empleadora, y si bien no ha invocado o solicitado la aplicación de determinado instituto legal, es al juez a quien corresponde dicha función en el marco fáctico que plantean y exponen las partes.- Sentado ello debe señalarse que el codemandado no puede responder en carácter de empleador por cuanto su responsabilidad no ha sido planteada en dichos términos conforme el relato fáctico y circunstancial efectuado por el actor, sino que cabría su responsabilidad en forma solidaria en el marco del art. 59 de la Ley de Sociedades Comerciales, siempre y cuando se verifique la concurrencia en el caso particular de los supuestos previstos en dicho precepto legal, supuestos que deben surgir de la prueba y demás constancias de autos.- En esa tarea, no es en vano recordar que de acuerdo con las disposiciones de la ley comercial, los administradores (aplicable también al gerente de la SRL) así como los representes del ente societario, deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, que al efecto constituye un estandarte jurídico a los fines de la apelación judicial. El incumplimiento de ese deber los hace responsables en forma ilimitada y solidaria hacia la sociedad por el mal desempeño de su cargo, así como por la violación de la ley, el estatuto, dolo, abuso o culpa grave (arts. 59,274 aplicable a los gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada, y 157 de la ley 19550) Ello se justifica en razón de que los mismos tienen a su cargo la gestión de los negocios y a través de ellos se expresa la voluntad social (Revista de Derecho Laboral – Dirigida por el Dr. Mario Ackerman- La Solidaridad en el derecho del trabajo- 2001-1 pag 205 y ss).- En razón de ello, si en el desempeño de la gestión que tienen a su cargo incurren al menos en culpa grave deben responder ante los terceros- en el caso ante el trabajador- quien como consecuencia del incumplimiento de las normas de orden público laboral ha sufrido un daño, el cual esencialmente se traduce en la falta de aportes provisionales, beneficios de orden salarial, estabilidad (aun cuando se trate de una estabilidad impropia). Dicha obligación surge en relación a situaciones que con cierta frecuencia se plantean a raíz de una relación laboral, por ejemplo, el pago en negro, no inscripción de la relación en los respectivos registros. En estos casos la responsabilidad que le cabe a la sociedad como empleadora directa se extiende al administrador (socio gerente de la SRL), quien por lo menos, por razones de negligencia, ha dado motivo para la comisión del ilícito: incumplimiento de las leyes laborales.- La responsabilidad del gerente- por tratarse en el caso de una SRL- (socio o no) debe ser analizada a la luz del concepto del “buen hombre de negocios” en referencia a una responsabilidad de índole técnica o profesional, cuyo centro de imputación difiere del contemplado en el art. 54 de la LSC.- En consecuencia resulta -por la normativa antes señalada- directamente responsable, mas allá de la responsabilidad del ente ideal que ha incumplido con su obligación. En el caso no es necesario comprometer criterio respecto de llamada teoría de la desestimación de la personalidad jurídica (art. 54 de la LSC)- caso en el que se podría analizar la aplicación e interpretación de la doctrina sentada por la CSJN en "Palomeque"(invocada por el demandado)- sino que claramente se trata de un supuesto que queda enmarcado en los arts. 59, 157 y 274 de la LSC, específicamente destinadas a regular la responsabilidad de los administradores, directores y socios gerentes de las SRL, frente a actos ilícitos de carácter delictual y cuasi delictual (arts. 1072, 1073, 1074 del Código Civil). La práctica de no registrar al trabajador, constituye un típico fraude laboral cuyas consecuencias lo perjudican y a la comunidad toda. (“Coronel Walter Horacio c/ Gran Panificadora La Central S.R.L. S/ Diferencia de Haberes, etc. - Casación Laboral” Resol del 24/11/2010).- Ahora bien, partiendo de dicho criterio, y conforme se desprende de las constancias de la causa no se advierte que el gerente de la sociedad empleadora haya actuado con negligencia o que no se haya desenvuelto como un buen hombre de negocios, al no registrar como dependiente de la misma al actor, atento que por las características de los servicios prestados por aquel, se puede afirmar que se estaba en presencia de un contrato de trabajo donde las notas típicas de dependencia no se encontraban presentes en su totalidad o mas bien no se encontraban definidas de acuerdo a una concepción clásica de las mismas,esto es, la del empleado industrial clásico. En muchos supuestos, como en el sometido a conocimiento de este Alto Cuerpo, la nota de dependencia, no aparece siempre, en los hechos con la misma intensidad. Existen así también distintos grados de dependencia o de intensidad de la relación de ella, sin que debido a esa circunstancia quede excluida la existencia de un contrato de trabajo. (Conf. STJ “Cisneros de Bau c/ Telecom- Casacion Laboral” Res. Serie “B” N° 08 del 03 de febrero de 2011). Tal el caso de autos, donde la dependencia no se presenta de manera contundente o enérgica, sino que por algunas circunstancias, se la advierte de modo menos perceptible, lo cual conduce a concluir en que la conducta del gerente no queda enmarcada en el supuesto del art. 59 de la LSC.- Es por ello que se entiende que si bien el hecho de no registrar como dependiente al actor cuando se estaba en presencia de un contrato de trabajo, constituye violación de las leyes laborales, las circunstancias particulares del caso, no permiten calificar la conducta del gerente de negligente que implique la realización de maniobras o actos tendientes a desconocer u ocultar el contrato de trabajo de que se trata.- VIII) Los intereses a aplicarse sobre los rubros declarados procedentes , deberán ser calculados desde que cada uno resulta exigible conforme el criterio sentado por este Superior Tribunal, con distinta integración, en autos “Bueno José A. C/ GRAFA S.A. s/ Indemnización Mes Integrativo, etc. Casación, Resolución Serie B N° 08- Expte. N° 15.059/2003- Sentencia del 4/2/05, a partir del 01/04/91 y hasta el 5/01/02 la Tasa Pasiva para uso judicial del Banco Central de la República Argentina (Comunicado A 14.290) con más un 0,5% mensual; desde el 06/01/02 hasta el 12/03/04 la Tasa Pasiva del Banco Central de la República con más el 2% mensual; desde el 13/03/04 hasta el 04/07/05, la misma Tasa Pasiva más el 1% mensual; a partir del 05/07/05 y hasta el efectivo pago de las obligaciones condenadas deberá adicionarse la Tasa Pasiva que publica el Banco Central de la República Argentina con más un 6% (seis por ciento) anual (Expte. N° 15146-Año: 2004-Autos: Ruiz Huidobro Ramón H. c/ Telecom Stet France s/ Indemnización por Antiguedad, Etc.- Casación).-
En consecuencia Voto por: I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la actora. En su mérito II) Revocar parcialmente la sentencia de la Excma. Cámara de Trabajo y Minas de Tercera Nominación obrante a fs. 1013/1020 de fecha 28 de abril de 2010. En consecuencia III) Hacer lugar a la demanda deducida por Luis Bagnato en contra de Siglo XXI SRL, condenando al mismo a abonar en el término de diez días de consentida y/o ejecutoriada que fuera la presente los rubros: comisiones impagas por los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2001 y enero , febrero, marzo de 2002, SAC 2001 Y SAC 2002, Indemnización por antigüedad, falta de preaviso, mes integrativo de despido, cuyos montos serán cuantificados en la etapa procesal oportuna con mas los intereses establecidos en el considerando VIII de la presente. V) Rechazar vacaciones 2001 y 2002.- VI) Rechazar la demanda interpuesta contra Pablo Castiglione. VII) Costas al demandado y al actor, en proporción a la procedencia del presente recurso en un 70% al demandado y en un 30% al actor, eximiendo de su pago al actor conforme lo dispuesto en el art. 122 de la LPL.-
A estas mismas cuestiones, el Dr. Armando Lionel Suárez dijo: Que comparte los argumentos esgrimidos por el Vocal preopinante, Dr. Agustín Pedro Rímini Olmedo, emitiendo su voto en idéntico sentido.
A las mismas cuestiones, el Dr. Raúl Alberto Juárez Carol, dijo: Que se adhiere en un todo a lo sustentado por el Dr. Agustín Pedro Rímini Olmedo votando en igual forma. Con lo que se dió por terminado el Acto, firmando los Sres. Vocales, por ante mí, que doy fe. Fdo: Agustín Pedro Rímini Olmedo - Armando Lionel Suárez - Raúl Alberto Juárez Carol - Ante mí: Dra. Isabel M. Sonzini de Vittar - Secretaria Judicial Autorizante - Es copia fiel del original, doy fe.
Santiago del Estero, treinta de noviembre del año dos mil doce.-
En mérito al resultado de la votación que antecede, la Sala Criminal, Laboral y Minas del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, Resuelve: I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la actora. En su mérito II) Revocar parcialmente la sentencia de la Excma. Cámara de Trabajo y Minas de Tercera Nominación obrante a fs. 1013/1020 de fecha 28 de abril de 2010. En consecuencia III) Hacer lugar a la demanda deducida por Luis Bagnato en contra de Siglo XXI SRL, condenando al mismo a abonar en el término de diez días de consentida y/o ejecutoriada que fuera la presente los rubros: comisiones impagas por los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2001 y enero , febrero, marzo de 2002, SAC 2001 Y SAC 2002, Indemnización por antigüedad, falta de preaviso, mes integrativo de despido, cuyos montos serán cuantificados en la etapa procesal oportuna con mas los intereses establecidos en el considerando VIII de la presente. V) Rechazar vacaciones 2001 y 2002.- VI) Rechazar la demanda interpuesta contra Pablo Castiglione. VII) Costas al demandado y al actor, en proporción a la procedencia del presente recurso en un 70% al demandado y en un 30% al actor, eximiendo de su pago al actor conforme lo dispuesto en el art. 122 de la LPL. Protocolícese, expídase copia para agregar a autos, hágase saber y oportunamente archívese. Fdo: Agustín Pedro Rímini Olmedo - Armando Lionel Suárez - Raúl Alberto Juárez Carol - Ante mí: Dra. Isabel M. Sonzini de Vittar - Secretaria Judicial Autorizante - Es copia fiel del original, doy fe.