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Resol. Serie “B” N° 372
En la Ciudad de Santiago del Estero, a los treinta días del mes de noviembre de dos mil doce, la Sala Criminal, Laboral y Minas del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, integrada por el Dr. Agustín Pedro Rímini Olmedo, como Presidente, y los Dres. Raúl Alberto Juárez Carol y Armando Lionel Suárez, como Vocales y, a los efectos del art. 188 de la Constitución Provincial, con los Dres. Eduardo José Ramón Llugdar y Sebastián Diego Argibay, asistidos por la Secretaria Judicial Autorizante, Dra. Isabel Mercedes Sonzini de Vittar, a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la resolución de fs. 794/804 del Expte. Nº 17.646 – Año 2011 – caratulado: “Chaud Diego Nazareno c/ Platino Turismo S.R.L. y/u otros s/ Diferencia de Sueldos, etc. - Casación Laboral”. Establecido el orden de pase a estudio, resultó designado para hacerlo en primer término el Dr. Armando Lionel Suárez, y en segundo y tercer lugar, los Dres. Raúl Alberto Juárez Carol y Agustín Pedro Rímini Olmedo respectivamente; y a los efectos del art. 188 de la Constitución Provincial, los Dres. Sebastián Diego Argibay y Eduardo José Ramón Llugdar.
El Sr. Vocal, Dr. Armando Lionel Suarez dijo:
Y Vistos:
Para resolver en los autos del epígrafe el recurso de casación interpuesto a fs. 806/837 por el apoderado del actor contra la sentencia de la Excma. Cámara de Trabajo y Minas de Tercera Nominación, de fecha 12 de agosto de 2012, obrante a fs. 794/804.-
Y Considerando:
I) Que el recurrente se agravia de la decisión del Tribunal de mérito de rechazar la demanda interpuesta por su mandante. Cuestiona en primer término que el A-quo haya concluido en que no correspondía analizar la vinculación existente entre la Corporación Luxor S.A y el actor fundado en que dicha sociedad no era parte en el proceso por no haber sido demandada. Al respecto sostiene que dicha merituación era necesaria por cuanto Luxor S.A. cedió a la demandada Platino Turismo S.R.L. el establecimiento, acto jurídico que encuadra la situación en el art. 225 y cc de la LCT. Agrega que no era necesario que la citada empresa fuera parte en el juicio para que el A-quo se avocase a analizar la vinculación del actor con la misma, atento que el acreedor laboral puede demandar a cualquiera de los deudores solidariamente obligados. Que el actor con posterioridad a la escisión societaria continuó trabajando bajo las ordenes de Platino Turismo S.R.L hasta ser despedido en el año 2006 y que por dicho motivo resulta totalmente estéril demandar a Luxor S.A. atento que los reclamos son por “obligaciones nacidas” luego de la transferencia. Afirma que por ello es responsable de manera exclusiva el nuevo empleador- Reitera que el Tribunal de mérito debió analizar la relación laboral que mantuvo su mandante primeramente con Corporación Luxor S.A y luego con Platino S.R.L. aplicando los arts. 225 y siguientes de la LCT. Señala que el A-quo omitió aplicar dicha normativa. Por otro lado alega que la sentencia recurrida sostuvo de manera auto contradictoria que tampoco correspondía analizar la naturaleza y características de la relación que pudo haber vinculado al actor con el Sr. Salomón, desligando de esa forma cualquier responsabilidad a la firma Platino Turismo S.R.L. Manifiesta en relación a ello que el contrato de locación celebrado entre Salomón y Platino Turismo SRL, no es oponible al trabajador y que representa una clara maniobra fraudulenta. Entiende que dicho vínculo debe ser enmarcado dentro del supuesto del art. 29 o en su defecto del 30 de la LCT. Se agravia también de la conclusión a la que arriba el A-quo sobre la falta de acreditación de la prestación de servicios del trabajador a favor de los demandados, no pudiéndose en consecuencia aplicar la presunción del art. 23 de la LCT. Sostiene que dicha consideración resulta arbitraria y violatoria de la legislación vigente. Por último cuestiona la decisión de no tratar la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada. Pide que se haga lugar al recurso y admita la demanda incoada en todos sus términos,con costas.- II) A fs. 868/875 los apoderados de la demandada contestan los agravios, y piden el rechazo del recurso, en base a los fundamentos que allí exponen.- III) A fs. 877/878 el Sr. Fiscal General se pronuncia por el rechazo de la casación. Considera que el recurrente persigue unicamente que este Alto Cuerpo revea el material probatorio ya evaluado por el A-quo. Sostiene que refiere solo a cuestionamientos fácticos lo cual no habilita la vía recursiva. Señala asimismo que del material probatorio agregado se advierte que no corresponde que se aplique la presunción del art. 23 de la LCT.- IV) Planteados de ese modo los agravios, es preciso subrayar en primer lugar que la doctrina y jurisprudencia es pacífica en sostener que el recurso casatorio debe bastarse a sí mismo, determinar concreta y detalladamente en qué consiste la violación de la ley, norma o dispositivo legal, con una seria y fundada crítica de los considerandos y conclusiones del fallo en crisis. "El sentido de los recaudos de admisibilidad del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley impuestos por el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial es obvio: si la impugnación, por su propia naturaleza, tiene por sustento la violación o la errónea aplicación de la ley o la doctrina legal, el inexcusable punto de partida ha de ser la indicación concreta de cuál es la norma o doctrina que se dice infringida. Es que el escrito de interposición debe estar correctamente fundado, bastarse a sí mismo, en la terminología inveteradamente utilizada por la Suprema Corte y por la Corte Suprema de la Nación. Son imposiciones que emergen del régimen mismo de la casación, que hacen al desenvolvimiento eficaz de su tarea y se explican en razón del carácter extraordinario del alzamiento (CPCB Art. 279 SCBA, L 70383 S 13-9-2000, Caratula: "Giacone, Raúl E. c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ Accidente de Trabajo"). La carga de fundamentar es requisito indispensable para la procedencia del Recurso de Casación (STJ “Erlan Sergio Emerson y Otro c/ Supermercado Central y/u Otros s/ Diferencia de Haberes - Casación Laboral”, STJ, sent del 12/03/2009, entre otros).
Por otro lado,debe remarcarse también que entre los presupuestos de procedencia del recurso de casación enumerados en el art. 145 de de la LPL: quebrantamiento de formas, violación de la ley o errónea aplicación del derecho, y que el art. 147 del mismo cuerpo legal especifica en qué casos deberá invocarse el presupuesto de violación de la ley, mencionando entre ellos, la falta de pronunciamiento sobre algunas de las pretensiones deducidas oportunamente.- Sentado ello y atento que el recurrente denuncia la presencia de dicho vicio, al alegar que el Tribunal de mérito debió analizar el vínculo del actor con Corporación Luxor S.A. y con el Sr. Salomón aun cuando no hubieran sido demandados, y resolver la cuestión en el marco de los Arts. 225 y cc de la LCT o 29 y 30 del mismo cuerpo legal, debe este Alto Cuerpo ingresar al análisis del recurso a los fines de verificar si le asiste razón al casacionista en sus criticas.-
En dicha tarea, cabe señalar que de la lectura del resolutorio recurrido surge –tal como lo denuncia el recurrente- que el A-quo entendió que a los efectos determinar si existió o no el vínculo laboral con Corporación Luxor S.A y con el Sr. Salomón, era necesario que los mismos fueran parte en el juicio, circunscribiendo en consecuencia su actividad en el análisis del vínculo con los codemandados y por ende en la prueba que pudiera conducir a su acreditación.- Por su lado el impugnante cuestiona que el caso no haya sido enmarcado en el instituto de la transferencia de establecimiento, regulada en los arts. 225 y cc de la LCT, fundado en que ello era necesario para arribar a una conclusión sobre la relación laboral cuyo reconocimiento pretende.- Partiendo de dichas posiciones, se considera necesario precisar lo siguiente respecto en primer lugar de la aplicación en el caso del art.225 y cc de la LCT: Los créditos cuyo reconocimiento demanda el actor, son créditos posteriores (indemnizaciones laborales) a la transferencia por escisión de la empresa, recuérdese que el art. 227 refiere a “transferencia por cualquier título”, sin que interesen los cambios de forma jurídica o la circunstancia de que sean transferencias totales o parciales. En consecuencia, respecto de ellos no debe responder el cedente, salvo que la transferencia sea transitoria y que por ello el establecimiento haya regresado al cedente o que se esté en presencia de una nueva sucesión de la empresa, circunstancias que hacen aplicable lo dispuesto por el art. 227 del citado cuerpo legal. Sin embargo ninguno de estas hipótesis se advierte en autos, de modo que, el análisis de los hechos previos a la escisión no compromete de manera alguna la responsabilidad de los mismos, mas conducentes para establecer la existencia o no de la relación laboral por tratarse de hechos y circunstancias que surgen de las constancias y pruebas que obran en la causa.- Vale aclarar que –en el caso- no se está en presencia de un supuesto de responsabilidad solidaria por transferencia de establecimiento, no solo porque se trata de créditos posteriores a la transferencia sino porque el actor no ha solicitado la condena del cedente, entendiendo que la consideración de aquellas circunstancias serian jurídicamente relevantes solo para la comprobación del vínculo laboral con los demandados.- al estar controvertida la existencia misma del contrato de trabajo que invoca el actor, el sentenciante, a mas de acudir a las presunciones que provee la LCT como herramientas para la valoración de la prueba y la determinación de los hechos, debe estar a todas aquellos elementos de orden fáctico que surjan del análisis de la causa, es decir, debe observar el campo fáctico –la realidad- que se le presenta y de allí tomar aquello que entienda jurídicamente relevante para resolver la cuestión que se plantea.- A partir de allí, la escisión de Corporación Luxor S.A., invocada por la propia demandada, no puede ser desoída o ignorada por el Tribunal, por cuanto representa un elemento de entidad que permitirá determinar si existió el contrato de trabajo que niega la demandada.- Se reitera, ello no compromete la responsabilidad de dicha empresa –Luxor S.A.- no sólo porque no se ha solicitado su condena sino porque además los créditos reclamados quedan fuera de la solidaridad que marca el instituto de la transferencia.-
Sentado ello y acreditada o, no negada la transferencia, considera conducente para la resolución de la litis, establecer si el actor trabajó para la cedente por cuanto el mismo articulo 225 de la LCT expresamente dispone como efecto de la transferencia la continuidad de la relación de trabajo. Ello importa que el vínculo subsiste, lo cual representa una clara manifestación del principio de conservación del contrato y de la relación de trabajo (art. 10 LCT), que se vincula al mismo tiempo con la garantía constitucional de estabilidad (aunque impropia en el caso del empleo privado) de los trabajadores (art. 14 bis CN).- Es decir, si existió un contrato de trabajo con la cedente, y luego una transferencia, en principio por aplicación del art. 225 de la LCT, se debe entender que el contrato alegado también fue transferido, quedando en cabeza del cesionario la prueba del hecho o circunstancia neutralizadora. No se trata de una presunción sino de un efecto expresamente determinado por la ley para la transferencia del establecimiento. Tan es así que el art. 226 faculta al trabajador a darse por despedido si el acto de la transferencia le causara injuria alguna, lo cual abona aun más, la conclusión de que si existió contrato o relación de trabajo con la cedente, dicho contrato continuó con el cesionario.- En suma, dado el hecho de la transferencia de establecimiento (por escisión de la empresa), hecho introducido por la misma demandada, se entiende que asiste razón al recurrente en sus quejas en el punto que el Tribunal de la causa, debió acudir a dicho instituto a los fines de establecer la existencia del vínculo laboral denunciado por el actor.- Analizar si existió un vínculo laboral entre el actor y la cedente –aun cuando ésta no haya sido demandada- resulta trascendente a los fines de arribar a una conclusión sobre la verdad real y establecer así si existió el contrato de trabajo que se le reclama a quienes sí fueron demandados.- En consecuencia, y atento que la misma demandada ha invocado, esto es, ha introducido el hecho de la transferencia al contestar la demanda, este Alto Cuerpo, no puede soslayar dicha circunstancia, por las razones antes expuestas.- En esa tarea, se observa que el mismo Tribunal de la causa concluye que “del análisis en conjunto que se efectúa de toda esta documental se advierte que el carnet de habilitación como coordinador de grupo que acompaña el actor corresponde al tiempo en que Corporación Luxor S.A. era quien operaba como empresa de viajes y turismo. Es por ello que en el informe que remite la municipalidad se consigna que el Sr. Chaud representaba a la empresa Corporación Luxor S.A Platino Turismo” (fs.798 y vta.).-
En efecto, a fs. 405 obra oficio diligenciado a la Municipalidad de la ciudad de San Carlos de Bariloche- provincia de Rio Negro, en el que informa que la credencial presentada del actor es autentica y que había sido emitida por la Secretaria de Turismo de esa ciudad, que se encontraba habilitado como coordinador de grupo desde el 07/07/03 al 31/01/04, y que la empresa a la que representaba como coordinador era Platino Turismo- Corporación Luxor S.A.- De ese modo, la documental acompañada a fs. 18 por el actor cobra también entidad, por cuanto su autenticidad ha sido avalada por este último informe.- Ello coincide también con la copia de autorización para funcionar como agencia de turismo estudiantil a Platino Turismo- Corporación Luxor S.A. con fecha 29 de mayo de 2003 (fs. 63) acompañado por la propia demandada.- Por otro lado, las testimoniales de fs. 765, el testigo Terrera afirma haber tratado con el actor a fines del 2002 en el local de Platino Turismo, al igual que Mansilla (fs. 767 vta.)quien declara que mas o menos desde el año 2003 lo veía concurrir al establecimiento estudiantil en el que era ordenanza para ofrecer viajes a los estudiantes, y que lo hacia en un vehículo con la inscripción de Platino Turismo y con ropa de igual identificación. Esta prueba también valorada por el sentenciante a fs. 799 vta. sumada al informe y a la documental antes detallada ubican al actor como trabajador dependiente de Platino Turismo de Corporación Luxor S.A. Es preciso remarcar que cuando el A-quo concluye a fs. 802 que la testimonial de la Sra. Mansilla, no resulta suficiente por ser el único que abona la posición del actor, omite considerar el valor de la documental (carnet de habilitación) cuya autenticidad fuera informada por la Secretaria de Turismo de San Carlos de Bariloche.-
En cuanto a las testimoniales del demandado es preciso señalar que todos los testigos del demandado ubican al actor realizando tareas de promoción y coordinación de viajes para Platino Turismo, y si bien afirman haberlo visto junto al Sr. Salomón, ninguno de ellos sostiene de modo certero y preciso que el actor haya trabajado para este último. Así a fs. 774 Fiorini manifiesta que “cree” que el actor trabajaba junto con Salomón, que se lo veía seguido con él, pero que no puede “comprobar fehacientemente cómo trabajaban y de que manera trabajaban”. De igual modo a fs. 775 Tóttaro, sostuvo que “le parecía que trabajaban porque siempre andaban con papeles”. Por su lado a fs. 776 vta. Colomer aduce desconocer si el actor trabajaba con Salomón, y agrega que “estaba con él”, para por último manifestar que el actor no era compañero suyo de trabajo –el testigo afirmó haber trabajado para Salomón- y que no vio que alguna vez Salomón le haya abonado a aquel.- A fs. 779 vta. la CPN Muxi, declaró que al actor se lo conocía como “uno de los chicos que trabajaban en el grupo de Salomón” y que era el que mas iba en nombre de este último hasta con autorización a retirar dinero”. En cuanto a la declaración de Bargatello a fs. 771, es necesario precisar que si bien menciona que entre el equipo de venta de Salomón se encontraba el actor, no explica en ninguna parte de su declaración cómo lo sabe, no da una respuesta concluyente. Detalla las características de la función de auditor externo que cumplía- las que se vinculaban en esencia al ámbito económico y financiero de la empresa sin que haya por ejemplo mencionado si accedía a la documentación laboral de Salomón. De ninguna de sus explicaciones es posible concluir que pudiera tener un cabal conocimiento de lo que afirma, sobre todo porque no residía en esta ciudad, sino que ademas arribaba a la misma cada tres meses, o cuatro e incluso anual. En consecuencia, si no indicó la documental en base a la cual afirma que el actor trabajó para Salomón y tampoco resulta factible que pueda dar un testimonio convincente respecto a las tareas o las vinculaciones de aquellos dada la poca frecuencia con que asistía a la provincia, el testimonio en análisis no puede resultar contundente para sustraer al Sr. Chaud del contexto en que lo ubican las pruebas documental, informativa y testimoniales, incluso las de la demandada, por cuanto haberlo visto al actor con el Sr. Salomón, pudo responder a las características de las tareas realizadas por aquel y al vínculo que tenía el último con la demandada. Incluso la misma demandada sostiene en su contestación a fs. 122 no tener registros de que el actor haya sido parte del personal de Salomón, lo cual permite aun mas concluir que las declaraciones de los testigos ofrecidos por la demandada no resultan de fuerza ni precisión necesarias para establecer que el actor trabajó para Salomón y que por dicho motivo no pudo haber trabajado para ella.- En este segmento de análisis cabe efectuar un paréntesis para señalar que tanto los testigos de la actora como de la demandada, ubican al trabajador cumpliendo funciones de promotor y coordinador de viajes estudiantiles para Platino Turismo, incluso aquellos que lo vinculan con Salomón atento que este era subcontratista de dicha agencia. Sin embargo, resulta factible que ninguno de ellos, incluso el mismo actor, pueda determinar con exactitud si se trataba del Platino Turismo de Corporación Luxor S.A. o de Platino Turismo S.R.L., por cuanto dicha especificidad se encuentra fuera del campo de conocimiento que puede llegar a tener un tercero respecto del acto de la transferencia, sobre todo cuando la nueva empresa lleva el mismo nombre que el nombre comercial o de fantasía que tenia la agencia perteneciente a la empresa Corporación Luxor S.A., por cuanto en definitiva es esta la designación que lo identifica frente a quienes se vinculan con él. Dicha situación pudo haber conducido al trabajador a entender o, a no advertir la modificación subjetiva –cambio de empleador- del contrato de trabajo, atento que la misma no se ha manifestado (exteriorizado) de manera tal que cualquier sujeto que no haya intervenido en la transmisión haya tenido cabal comprensión de dicho acto, y con ello a denunciar una fecha de ingreso que en realidad pertenece a su ingreso con la cedente.- Tal es así que el mismo Tribunal a fs. 801 vta. luego de hacer referencia al informe de la Secretaria de Turismo de la ciudad de San Carlos de Bariloche (fs. 405) concluye que resulta fácticamente imposible que el Sr. Chaud haya prestado servicios para Platino Turismo S.R.L. desde el 01/08/2002, pues dicha sociedad se constituyó en octubre de 2003. En efecto, en el año 2002 no pudo haber trabajado para Platino Turismo SRL atento que la misma aun no existía, mas si pudo haber trabajado para Platino Turismo-Corporación Luxor S.A.-
Es por ello, que la prueba informativa que respalda la documental acompañada por el actor, cobra importancia y resulta de entidad por cuanto lo ubica concreta y expresamente como coordinador de Platino Turismo de Corporación Luxor S.A., sin que de las testimoniales ofrecidas sea posible arribar a una conclusión contraria.- Así se puede concluir que hasta el 04/10/2003 el actor trabajó como coordinador de viajes estudiantiles para Platino Turismo de Corporación Luxor S.A., empresa que en esta última fecha se escinde conformando una nueva –Platino Turismo S.R.L.- cuyo nombre es el mismo con el que se designaba a la agencia de turismo perteneciente a Luxor S.A, habiéndole ademas transferido su licencia para operar en la categoría de empresa de viajes y turismo.- Por consiguiente, acreditado que el actor fue coordinador de viajes de Platino Turismo - Corporación Luxor S.A. y que esta última se escindió, conformando una nueva empresa denominada Platino Turismo S.R.L. –demandada en autos- la cual recibió de aquella la habilitación definitiva para funcionar como agencia de viajes de turismo, debe entenderse que el actor continuó laborando para ésta, conforme lo determinado el art. 225 de la LCT, quedando en cabeza del demandado desvirtuar dicha conclusión, carga que– conforme todo lo hasta aquí analizado y desarrollado- no ha logrado cumplimentar.- En consecuencia, encontrándose acreditado que el actor trabajó para Platino Turismo-Corporación Luxor S.A. y que dicha empresa se escindió conformando así Platino Turismo S.R.L., debe concluirse que el contrato de trabajo que lo vinculaba al actor con aquella continuó con esta última demandada y que lo ha sido al margen del cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre el empleador, quien no ha logrado acreditar que ello no fue así.- En su mérito, debe establecerse ahora la fecha de ingreso y demás modalidades del contrato de trabajo, a cuyo fin no puede perderse de vista que se está en presencia de un contrato de trabajo no registrado, esto es, al margen de las obligaciones legales que pesan sobre el empleador, lo cual, torna operativa la presunción prevista tanto en el art. 55 de la LCT y 78 de la LPL.- Es preciso señalar que la fecha de ingreso con la cedente resulta relevante para el cálculo de la indemnización por antigüedad –y demás derechos en los que esa circunstancia tuviera incidencia (art. 18 LCT)- reclamada a la demandada, en caso de que dicha pretensión prosperase.- En efecto, con la transferencia “la relación laboral no se extingue sino que sobrevive en su totalidad y se mantiene en su identidad, no es otra distinta, sino la misma, aunque a partir de la transferencia la posición de empleador la ejerce otra persona...por lo tanto se mantienen inmutables las condiciones de trabajo existentes al momento de la transmisión: categoría, jornada, remuneración,beneficios sociales, estabilidad gremial, etc...El trabajador transferido conserva la antigüedad anterior y los derechos que de ellos se derivan” (Héctor Guisado “Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada bajo la dirección de Raúl H. Ojeda” Edit Rubinzal Culzoni- Edición 2011-Tomo III- pag 223- comentario al art 225) La conservación de la antigüedad se explica en el principio de unidad de empresa, esto es que no obstante la transferencia, se está ante la misma unidad productiva, un mismo establecimiento, que en el caso, ha adquirido una forma societaria diferente a la de la escindida, y tiene como objetivo la protección del trabajador ante maniobras que pueden encerrar la finalidad de fraude. De modo que resulta imprescindible que -por ese único motivo- se establezca el momento en que se produjo el ingreso del trabajador a Platino Turismo-Corporación Luxor S.A.- Así, el actor denuncia haber ingresado a laborar bajo las ordenes del demandado el 1º de agosto de 2002, fecha que por la de la transferencia del establecimiento no puede ser tenida por cierta, con la salvedad que se hiciera en el párrafo 22 de este considerando, respecto de la confusión en la que pudo haber incurrido el trabajador dado el nombre con el que operaba la cedente en la actividad de viajes y turismo, y el nombre de la sociedad a la que se transfiere la agencia de viajes.- Sin embargo, y atendiendo a que los arts. 55 de la LCT y 78 de la LPL establecen presunciones iuris tantum a favor de las manifestaciones del actor, mas no iure et iure, y que de las constancias en autos (documental de fs. 18 e informativa de fs. 405) surge de modo incuestionable que al 07/07/03 el actor se encontraba trabajando para la cedente, la fecha de ingreso debe establecerse en dicho espacio temporal, atento que dicha prueba desplaza la denunciada por el actor, y desvirtúa la presunción de los preceptos legales antes indicados.-
Fijada la fecha de ingreso, y conforme se desprende de la prueba documental y testimonial debe tenerse por cierto también la categoría y salario denunciados.-
V) Es preciso ahora analizar la causal de extinción del vínculo, a los efectos de decidir la procedencia o no de los rubros indemnizatorios pretendidos. En dicha tarea, se advierte que a fs. 20 obra telegrama ley 23789 en el que el actor denuncia falta de tareas y de pago de salarios, intimando al empleador a aclarar situación de revista laboral, entre otros rubros, bajo apercibimiento de considerarse despedido con justa causa. A dicha intimación el demandado rechaza los términos del telegrama y expresamente niega la relación laboral, dando por terminada el intercambio epistolar (fs.21). Por su lado, el trabajador ratifica su primera comunicación (fs.19), más no se advierte manifestación alguna donde explícitamente dé por concluido o extinguido el vínculo laboral.- En este segmento de análisis debe señalarse que el art. 243 de la LCT, dispone que la comunicación del despido con justa causa debe ser efectuada por escrito, por cuanto requiere también la expresión clara de los motivos en que se funda el despido, prohibiendo asimismo ante la formulación de demanda judicial, la modificación de dicha causal. Es en dicha finalidad que se explica en esencia el requisito de la forma escrita, “sin que se haya permitido suplir la notificación por escrito que ordena el precepto legal por la demanda judicial y/o por su contestación, salvo que cuando el trabajador intime telegráficamente por algún incumplimiento patronal, este conteste negando la relación laboral” (Raúl Horacio Ojeda “Ley de contrato de trabajo. Comentada y concordada- Editorial Rubinzal Culzoni- Edic 2011-Tomo III-pag 383- comentario al art. 243) En ese sentido la CNT -Sala VIII- en fallo Calderón c. Cotto del 12-4-95 resolvió que “si, ante una intimación del trabajador, la demandada desconoció la relación laboral que finalmente quedó probada, resulta inconducente que recibiera o no el telegrama de ruptura pues el requisito legal de la certeza de disolución del vínculo y de su causa es lógico y tiene su razón jurídica cuando ambas partes reconocen que hubo contrato de trabajo, razón por la cual la norma del art. 243 de la LCT, está incluida en el marco de la regulación del contrato de trabajo” (Jurisprudencia citada en autor y obra citada- pag 383) “La falta de comunicación fehaciente de la ruptura del contrato laboral por parte de quien se considera en situación de despido indirecto, no obsta a la procedencia de la indemnización por despido, toda vez que el empleador negó la existencia de dicha relación laboral ante los reclamos efectuados por el trabajador y por ende, en virtud del principio de buena fe, debe considerarse que el distracto se produjo por culpa del empleador (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I- Britez, Hugo R. y otro c. Kraft Suchard Argentina S.A. • 30/12/2002 -Publicado en: ED 05/05/2003 , 406 • DT 2003-B , 1393 Cita online: AR/JUR/6257/2002).- En consecuencia, acreditada la relación laboral denunciada por el actor, así como las distintas notificaciones efectuadas por este intimando –entre otras cuestiones- a aclarar situación de revista laboral, y que la demandada negara expresamente la existencia del vinculo reclamado, debe concluirse en la innecesariedad de una comunicación de despido indirecto, debiendo fijarse como fecha del distracto la de la contestación de fs. 21, esto es, 09/06/06.- Sentado ello, y en función de que el demandado al contestar la demanda a fs. 118/125 vta. interpone excepción de prescripción, debe este Alto Tribunal expedirse al respecto. Es así que de acuerdo a los períodos reclamados en cada rubro por el que accionara (planilla de fs.28), la fecha de interposición de demanda 06/10/ 2006, y la de constitución en mora al demandado (fs. 21) 07/06/2006, debe tenerse por prescripta la acción para reclamar las sumas no remunerativos previstas en los Decretos 1371/02, 2641/02, 905/03, 1347/03, a excepción de las sumas no remunerativas fijadas en este último y en el Decreto 2005/04 correspondientes a los haberes devengados a partir de junio de 2004 inclusive.- VI) Rubros reclamados no prescriptos: Indemnización por antigüedad, falta de preaviso, indemnización arts 1 y 2 ley 25323, sueldo integrativo mes de despido y el agravante indemnizatorio previsto en el art. 16 de la ley 25561, resultan procedentes atento lo hasta aquí desarrollado y resuelto.-
Proceden asimismo las Diferencias de sueldos, Sueldo Anual Complementario 1º y 2º semestre año 2005, Sueldo Anual Complementario 1º semestre proporcional año 2006, sumas no remunerativas fijadas por Decretos del PEN Nº 1347/03 y 2005/04 correspondientes a los haberes devengados a partir de junio de 2004 inclusive.-
Horas extras y feriados trabajados: El art. 6 de la ley de Jornada de Trabajo, exige el registro de aquellas horas extras que efectivamente se hubieren realizado, por lo que la falta de registro de las mismas no acredita de modo alguno que el trabajador las haya trabajado, atento que dicha ausencia puede responder a la inexistencia de trabajo en tiempo suplementario (inexistencia del hecho jurídico en sí). Si bien la indicación de la jornada normal y habitual de trabajo puede estar comprendida en la exigencia del art. 52 inc. g) de la LCT, y por ende cuando estuviere fehacientemente probado que el trabajador prestó servicios en horas extras, la falta de presentación del registro de las mismas, crearía la presunción favorable a la cantidad y/o extensión denunciadas por aquel, dicha presunción, se tornaría operativa, únicamente en el caso de que, se reitera, se haya acreditado que la laboral haya excedido los límites fijados por la ley 16544- (STJ de Sgo del Estero- Expte. Nº 17267 Año 2010 caratulado: “González Daniel Eduardo c/ Rodríguez Mario Alberto y/u otros s/ Diferencia de Haberes, etc. - Casación Laboral” Resol S “B” Nº 305 del 24/11/2011).- En consecuencia y atento que no se ha acreditado de modo fehaciente dicho extremo, el pago de horas extras no puede prosperar. Igual conclusión y por los mismos fundamentos cabe respecto a los feriados reclamados.- Indemnización art. 80 LCT: El trabajador solicita la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT ante la falta de entrega del CERTIFICADO DE TRABAJO Y DE APORTES AL SISTEMA PREVISIONAL.- En este punto es preciso remarcar que atento que el demandado negó la existencia del contrato de trabajo denunciado por el actor, y en función de lo resuelto en la presente, se debe en primer lugar intimar al mismo para que en el término de dos (2) días hábiles computados a partir de la recepción del requerimiento entregue al actor el certificado de trabajo respectivo (art. 80 LCT), bajo apercibimiento de ser sancionado con una indemnización a favor del trabajador que será equivalente a tres veces la remuneración mensual correspondiente a su categoría profesional.- En cuanto a las constancias de los aportes al sistema de la seguridad social, la intimación a su entrega, resulta de cumplimiento imposible, en función de que la relación contractual se desarrolló sin registración alguna, por lo cual una vez radicados los autos en la Cámara Laboral de origen y firme la presente, deberá cumplirse por Secretaria de dicho Tribunal con la obligación impuesta por el art. 17 de la LNE, 6º.- VII) Los intereses a aplicarse sobre los rubros declarados procedentes , deberán ser calculados desde que cada uno resulta exigible conforme el criterio sentado por este Superior Tribunal, con distinta integración, en autos “Bueno José A. C/ GRAFA S.A. s/ Indemnización Mes Integrativo, etc. Casación, Resolución Serie B N° 08- Expte. N° 15.059/2003- Sentencia del 4/2/05, a partir del 01/04/91 y hasta el 5/01/02 la Tasa Pasiva para uso judicial del Banco Central de la República Argentina (Comunicado A 14.290) con más un 0,5% mensual; desde el 06/01/02 hasta el 12/03/04 la Tasa Pasiva del Banco Central de la República con más el 2% mensual; desde el 13/03/04 hasta el 04/07/05, la misma Tasa Pasiva más el 1% mensual; a partir del 05/07/05 y hasta el efectivo pago de las obligaciones condenadas deberá adicionarse la Tasa Pasiva que publica el Banco Central de la República Argentina con más un 6% (seis por ciento) anual (Expte. N° 15146-Año: 2004-Autos: Ruiz Huidobro Ramón H. c/ Telecom Stet France s/ Indemnización por Antiguedad, Etc.- Casación).- VIII) Codemandado Raul Ick -Socio Gerente de Platino Turismo S.R.L.- Responsabilidad solidaria.-/P>
Reconocida la existencia de un contrato de trabajo entre el actor y Platino Turismo S.R.L., debe este Alto Cuerpo pronunciarse sobre la responsabilidad solidaria del codemandado socio gerente de dicha sociedad.
En primer término debe señalarse que el codemandado no puede responder en carácter de empleador por cuanto su responsabilidad no ha sido planteada en dichos términos conforme el relato fáctico y circunstancial efectuado por el actor, sino que cabría su responsabilidad en forma solidaria en el marco del art. 59 de la Ley de Sociedades Comerciales, siempre y cuando se verifique la concurrencia en el caso particular de los supuestos previstos en dicho precepto legal, supuestos que deben surgir de la prueba y demás constancias de autos.-
En esa tarea, no es en vano recordar que de acuerdo con las disposiciones de la ley comercial, los administradores (aplicable también al gerente de la SRL) así como los representes del ente societario, deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, que al efecto constituye un estandarte jurídico a los fines de la apelación judicial. El incumplimiento de ese deber los hace responsables en forma ilimitada y solidaria hacia la sociedad por el mal desempeño de su cargo, así como por la violación de la ley, el estatuto, dolo, abuso o culpa grave (arts. 59,274 aplicable a los gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada, y 157 de la ley 19550). Ello se justifica en razón de que los mismos tienen a su cargo la gestión de los negocios y a través de ellos se expresa la voluntad social (Revista de Derecho Laboral – Dirigida por el Dr. Mario Ackerman- La Solidaridad en el derecho del trabajo- 2001-1 pag 205 y ss).- En función de ello, si en el desempeño de la gestión que tienen a su cargo incurren al menos en culpa grave deben responder ante los terceros- en el caso ante el trabajador- quien como consecuencia del incumplimiento de las normas de orden público laboral ha sufrido un daño, el cual esencialmente se traduce en la falta de aportes provisionales, beneficios de orden salarial, estabilidad (aun cuando se trate de una estabilidad impropia) Dicha obligación surge en relación a situaciones que con cierta frecuencia se plantean a raíz de una relación laboral, por ejemplo, el pago en negro, no inscripción de la relación en los respectivos registros. En estos casos la responsabilidad que le cabe a la sociedad como empleadora directa se extiende al administrador (socio gerente de la SRL), quien por lo menos, por razones de negligencia, ha dado motivo para la comisión del ilícito: incumplimiento de las leyes laborales.-
La responsabilidad del gerente -por tratarse en el caso de una S.R.L.- (socio o no) debe ser analizada a la luz del concepto del “buen hombre de negocios” en referencia a una responsabilidad de índole técnica o profesional, cuyo centro de imputación difiere del contemplado en el art. 54 de la LSC.-
En consecuencia resulta -por la normativa antes señalada- directamente responsable, mas allá de la responsabilidad del ente ideal que ha incumplido con su obligación. En el caso no es necesario comprometer criterio respecto de llamada teoría de la desestimación de la personalidad jurídica (art. 54 de la LSC)- caso en el que se podría analizar la aplicación e interpretación de la doctrina sentada por la CSJN en "Palomeque"( invocada por el demandado)- sino que claramente se trata de un supuesto que queda enmarcado en los arts. 59, 157 y 274 de la LSC, específicamente destinadas a regular la responsabilidad de los administradores, directores y socios gerentes de las SRL, frente a actos ilícitos de carácter delictual y cuasi delictual (arts. 1072, 1073, 1074 del Código Civil). La práctica de no registrar al trabajador, constituye un típico fraude laboral cuyas consecuencias lo perjudican y a la comunidad toda.- (“Coronel Walter Horacio c/ Gran Panificadora La Central S.R.L. S/ Diferencia de Haberes, etc. - Casación Laboral” Resol del 24/11/2010).- Ahora bien, partiendo de dicho criterio, y conforme se desprende de las constancias de la causa no se advierte que el gerente de la sociedad empleadora haya actuado con negligencia o que no se haya desenvuelto como un buen hombre de negocios, al no registrar como dependiente de la misma al actor.- Si bien el hecho de no registrar como dependiente al actor cuando se estaba en presencia de un contrato de trabajo, constituye violación de las leyes laborales, las circunstancias particulares del caso, no permiten calificar la conducta del gerente de negligente ni que implique la realización de maniobras o actos tendientes a desconocer u ocultar el contrato de trabajo de que se trata.-
Por ende, la contratación del actor y las consecuencias que de ella se derive, obliga únicamente a la sociedad sin que se advierta en autos la presencia de elementos de prueba que den lugar a responsabilizarlo de modo personal, y en forma solidaria e individual junto a la sociedad que representa.-
Por lo expuesto, y oído que fuere el Sr. Fiscal General, Voto por: I) Hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto a fs. 806/837 por el apoderado del actor contra la sentencia de la Excma. Cámara de Trabajo y Minas de Tercera Nominación, de fecha 12 de agosto de 2012, obrante a fs.794/804.- En su mérito II) Hacer lugar a la demanda entablada contra Platino Turismo SRL, condenando a esta ultima a abonar al actor la indemnización por antigüedad, falta de preaviso, indemnización arts 1 y 2 ley 25323, indemnización art 16 ley 25561, sueldo integrativo mes de despido, Diferencias de sueldos, Sueldo Anual Complementario 1º y 2º semestre año 2005, Sueldo Anual Complementario 1º semestre proporcional año 2006, sumas no remunerativas fijadas por Decretos del PEN Nº 1347/03 y 2005/04 correspondientes a los haberes devengados a partir de junio de 2004 inclusive, cuyo monto será calculado en la etapa procesal oportuna, con mas los intereses establecidos en el Considerando VII) de la presente. III) Hacer lugar a la excepción de prescripción de la acción para reclamar las sumas no remunerativos previstas en los Decretos 1371/02, 2641/02, 905/03, 1347/03, comprendidos entre el 01/08/2002 hasta el mes de mayo de 2004 inclusive. IV) Rechazar horas extras y feriados reclamados. V) Intímese a Platino Turismo SRL para que en el término de dos (2) días hábiles computados a partir de la recepción del requerimiento entregue al actor el certificado de trabajo respectivo (art. 80 LCT), bajo apercibimiento de ser sancionado con una indemnización a favor del trabajador que será equivalente a tres veces la remuneración mensual correspondiente a su categoría profesional. VI) Radicados los autos en la Cámara Laboral de origen y firme la presente, deberá cumplirse por Secretaria de dicho tribunal con la obligación impuesta por el art. 17 de la LNE, 6º- VII) Rechazar la demanda contra Raúl Alberto Ick. VIII) Con costas en proporción a la procedencia del recurso, en un 80% al demandado, y en un 20% al actor, eximiendo de su pago a este ultimo por encontrarse comprendido dentro del supuesto previsto en el art 122 ultima parte de la LPL.-
A estas mismas cuestiones, el Dr.Raúl Alberto Juárez Caroldijo: Que comparte los argumentos esgrimidos por el Vocal preopinante, Dr. Armando Lionel Suárez, emitiendo su voto en idéntico sentido.
A las mismas cuestiones, el Dr.Agustín Pedro Rímini Olmedo, dijo: Que se adhiere en un todo a lo sustentado por el Dr. Armando Lionel Suárez votando en igual forma. Con lo que se dió por terminado el Acto, firmando los Sres. Vocales, por ante mí, que doy fe. Fdo: Armando Lionel Suárez - Raúl Alberto Juárez Carol - Agustín Pedro Rímini Olmedo - Ante mí: Dra. Isabel M. Sonzini de Vittar - Secretaria Judicial Autorizante - Es copia fiel del original, doy fe.
Santiago del Estero, treinta de noviembre del año dos mil doce.-
En mérito al resultado de la votación que antecede, la Sala Criminal, Laboral y Minas del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, Resuelve: I) Hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto a fs. 806/837 por el apoderado del actor contra la sentencia de la Excma. Cámara de Trabajo y Minas de Tercera Nominación, de fecha 12 de agosto de 2012, obrante a fs.794/804. En su mérito II) Hacer lugar a la demanda entablada contra Platino Turismo SRL, condenando a esta última a abonar al actor la indemnización por antigüedad, falta de preaviso, indemnización arts 1 y 2 ley 25323, indemnización art 16 ley 25561, sueldo integrativo mes de despido, Diferencias de sueldos, Sueldo Anual Complementario 1º y 2º semestre año 2005, Sueldo Anual Complementario 1º semestre proporcional año 2006, sumas no remunerativas fijadas por Decretos del PEN Nº 1347/03 y 2005/04 correspondientes a los haberes devengados a partir de junio de 2004 inclusive, cuyo monto será calculado en la etapa procesal oportuna, con mas los intereses establecidos en el Considerando VII) de la presente. III) Hacer lugar a la excepción de prescripción de la acción para reclamar las sumas no remunerativos previstas en los Decretos 1371/02, 2641/02, 905/03, 1347/03, comprendidos entre el 01/08/2002 hasta el mes de mayo de 2004 inclusive. IV) Rechazar horas extras y feriados reclamados. V) Intímese a Platino Turismo SRL para que en el término de dos (2) días hábiles computados a partir de la recepción del requerimiento entregue al actor el certificado de trabajo respectivo (art. 80 LCT), bajo apercibimiento de ser sancionado con una indemnización a favor del trabajador que será equivalente a tres veces la remuneración mensual correspondiente a su categoría profesional. VI) Radicados los autos en la Cámara Laboral de origen y firme la presente, deberá cumplirse por Secretaria de dicho tribunal con la obligación impuesta por el art. 17 de la LNE, 6º- VII) Rechazar la demanda contra Raúl Alberto Ick. VIII) Con costas en proporción a la procedencia del recurso, en un 80% al demandado, y en un 20% al actor, eximiendo de su pago a este ultimo por encontrarse comprendido dentro del supuesto previsto en el art 122 ultima parte de la LPL. Protocolícese, expídase copia para agregar a autos, hágase saber y oportunamente archívese. Fdo: Armando Lionel Suárez - Raúl Alberto Juárez Carol - Agustín Pedro Rímini Olmedo - Ante mí: Dra. Isabel M. Sonzini de Vittar - Secretaria Judicial Autorizante - Es copia fiel del original, doy fe.