Voces: ALIMENTOS ~ ALIMENTOS EN FAVOR DE LOS HIJOS ~ ALIMENTOS PROVISORIOS ~ INCAPAZ ~ LEGITIMACION ~ MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA ~ MEDIDAS CAUTELARES ~ MENOR ~ PELIGRO EN LA DEMORA ~ PERSONA POR NACER ~ PERSONAS ~ REPRESENTACION ~ VEROSIMILITUD DEL DERECHO 
Tribunal: Tribunal Colegiado de Instancia Unica en lo Civil de 5a Nominación de Rosario (de Familia)(TColegCivRosario)(5aNom) 
Fecha: 06/08/2008 
Partes: G., B. P. c. M., H. H. 
Publicado en: LLLitoral 2008 (setiembre), 913 - LA LEY 07/10/2008 con nota de Martín Hevia; Melisa Romero 07/10/2008 LA LEY 07/10/2008, 6 07/10/2008 LA LEY 2008-F con nota de Martín Hevia; Melisa Romero LA LEY 2008-F, 34 LLLitoral 2008 (octubre) con nota de Rodolfo G. Jáuregui LLLitoral 2008 (octubre), 941  
Cita Online: AR/JUR/5772/2008 

Hechos:  
La madre de una persona por nacer solicitó la fijación de una cuota de alimentos provisionales a favor del menor en gestación. El tribunal admitió dicha petición, en carácter de medida cautelar innovativa.  

Sumarios:  
1. Corresponde admitir como medida cautelar innovativa la solicitud de alimentos provisorios a favor de una persona por nacer incoada por la madre de ésta, pues la verosimilitud del derecho surge de la existencia del vínculo matrimonial entre la reclamante y el emplazado, y el peligro en la demora deriva de la gravidez de la progenitora y del abandono por parte del marido.  
2. Debe admitirse la fijación de alimentos provisorios a favor de una persona por nacer incoada por su madre, pues si bien éste es un incapaz — art. 56 del Código Civil— , puede adquirir derechos por medio de sus representantes teniendo su progenitora dicho carácter legal, máxime cuando la incapacidad no puede ser tomada como excusa para desconocer los derechos que por su existencia como persona le están reconocidos.  

Texto Completo:  Rosario, agosto 6 de 2008. 
De los que resulta: Que GBP con patrocinio letrado inicia demanda de alimentos contra MHH Relata que contrajo matrimonio el 27 de julio de 2007 con el demandado conviviendo desde 2006 en la casa de sus padres. el demandado era el sustento del hogar al ser empleado de la Policía Provincial desempeñando funciones en el Comando Radioeléctrico. En febrero de éste año se entera de su embarazo y el 19 de marzo el cónyuge abandona el hogar ante su oposición. Desde esa fecha no obstante los innumerables reclamos no suministró alimentos, situación que se agrava por su embarazo, solventándose con la ayuda de sus padres. Además le niega el certificado del sueldo el cual le es exigido en la Obra Social IAPOS para obtener las órdenes y controlar su embarazo y comprar los medicamentos. Pide se fije una cuota no inferior al 30% del sueldo e intimación para que presente el recibo de sueldo. . Ofrece pruebas documental, confesional (fs. 2/3). 
Brindado el trámite pertinente (fs.9), se acompaña recibo de sueldo del demandado (fs. 12), dictamina la Sra. Defensora General (fs. 16.), solicitada la habilitación de feria (fs.17) y denegada la misma (fs. 18), se encuentran los presentes en estado de resolver; 
CONSIDERANDO: Que se trata del reclamo alimentario de característica provisional impetrado por la progenitora y en representación de su hijo por nacer contra su marido el cual abandonó el hogar conyugal estando embarazada aquélla. 
Que la legitimación activa de la actora se encuentra probada conforme constancia certificada de la libreta matrimonial (fs. 5), el certificado de su embarazo obrante a fs. 6.- y la propia declaración de la presentante que se halla encinta (conf. art. 65 del Código Civil). La titularidad de la patria potestad existe sin que medie reconocimiento, no deriva de la ley sino que ésta se limita a constatarla como preexistente.  
En cuanto a la legitimación pasiva el marido de la madre es quien la ley presume el padre del hijo (conf. art. 243 Cód. Civil) y de acuerdo a la constancia instrumental citada ut supra, ello también se encuentra acreditado. 
Conforme el art. 70 Código Civil la adquisición de derechos está subordinado al resultado del nacimiento. No existe norma expresa que contemple las necesidades alimentarias del ser humano en gestación a diferencia de la apropiación de bienes por donación o herencia – art. 64 Código Civil- como tampoco mención de la pretensión alimentaria pendiente el juicio filiatorio, a diferencia de legislaciones que la recepcionan (Francia, España). 
La demanda intenta la fijación de alimentos provisionales en forma previa al nacimiento y por ende al título de estado respectivo. Si bien el por nacer es un incapaz -art. 54 C. Civil-, puede adquirir derechos por medio de sus representantes -art. 56 del mismo ordenamiento- teniendo sus padres -para el caso de autos sólo la madre- ese carácter legal -art. 57 inc. 1° C Civil- La circunstancia de la incapacidad no puede ser tomada como excusa para no reconocérsele sus derechos por la propia existencia como persona que le reconoce el codificador desde la concepción en el seno materno -art. 63 C. Civil. El pedido de que se fije una cuota de alimentos provisoria no requiere necesariamente sustanciación, en atención a su provisoriedad y naturaleza cautelar pues tiende a cubrir las necesidades imprescindibles de la persona por nacer e indirectamente a la madre durante el curso del juicio, hasta tanto se arrimen otros elementos que permitan establecer el importe de la pensión definitiva. 
La presentación enmarcaría dentro de la medida cautelar innovativa pues se impone un hacer nuevo, distinto al estado de cosas imperante, innovando en la situación, no existe otra medida apta, siendo su nota característica su provisoriedad, la cual subsistirá hasta el momento del dictado de una sentencia sobre el mérito que confirme o ratifique lo que se haya avanzado desde la perspectiva precautoria, debiendo concederse con la mayor flexibilidad para que cumpla sus fines en forma satisfactoria. 
La medida que se requiere importa un verdadero anticipo de la garantía jurisdiccional que se otorga con el objeto de impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener, pierda virtualidad  
En relación a los requisitos:  
1.- La verosimilitud del derecho, surge de la existencia del vínculo matrimonial entre la madre y su marido. A ello cabe agregar el estado de embarazada de la primera y la presunción legal del art. 246 C Civil respecto de su marido 
2.- La necesidad de quien los solicita ya que el titular es la persona por nacer solo puede hacerlo efectivo a través de su madre, sin que en el caso pueda exigirse la demostración que la madre esté imposibilitada de obtener alimentos por sí misma. 
3.- También se ha demostrado la posibilidad del demandado como empleado de la Provincia de Santa Fe de suministrar los alimentos en cuestión. De la constancia de su recibo de haberes surge que se desempeña dentro del Ministerio de Seguridad de la Provincia en carácter de agente de la Policía y en funciones dentro del Comando Radioeléctrico (fs. 12) 
4.- El peligro en la demora está ínsito en la situación excepcional de gravidez de la madre y abandono del marido y padre del nasciturus, con lo cual el despacho favorable de la medida resulta necesaria para llevar adelante el embarazo, contar con la Obra Social para afrontar los gastos que el mismo demanda y todos los atinentes al parto.  
A su vez, para establecer la suma a fijar en concepto de provisoria y a efectos de no desnaturalizar la finalidad asistencial del instituto, corresponde tener en cuenta que la misma sea suficiente para cubrir las necesidades impostergables del beneficiario. 
Que bajo esas premisas, es razonable establecer una cuota alimentaria provisional equivalente al 20% de de los haberes deducidos los descuentos obligatorios y beneficios sociales con más salario familiar, subsidio prenatal, y toda otra bonificación que perciba el demandado, oficiándose a la empleadora para que retenga el importe respectivo de cada liquidación de haberes y lo deposite en el Banco Provincia de Santa Fe – ag Tribunales- a la orden de éste Tribunal y para estos autos, la cual regirá desde junio de 2008 -mes que se certificaron las copias de la demanda (fs.8)-, debiéndose retener por junio y julio un 10% adicional a lo ordenado precedentemente por dos meses consecutivos a partir de agosto de éste año. 
Que, de acuerdo a lo expuesto, dictamen favorable de la Sra. Defensora General arts. 265, 270, 274, 375 y concs. Del Código Civil, art. 531 del Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe y 68 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 
RESUELVO: 1.- Admitir la presente y en carácter de medida cautelar innovativa: 1.- Fijar como cuota alimentaria provisional a favor de la persona por nacer y en su carácter de representante legal lo percibirá su madre, la Sra. GBP DNI NXXXX y a cargo de MHH, DNI N° XXXXX, el equivalente al 20% de de los haberes deducidos los descuentos obligatorios y beneficios sociales con más salario familiar, subsidio prenatal, y toda otra bonificación que perciba el demandado, oficiándose a la empleadora para que retenga el importe respectivo de cada liquidación de haberes y lo deposite en el Banco Provincia de Santa Fe – ag Tribunales- a la orden de éste Tribunal y para estos autos, 2.- La cuota alimentaria regirá desde junio de 2008;, 3.- Ordenar que se retenga por junio y julio un 10% adicional a lo ordenado precedentemente por dos meses consecutivos a partir de agosto de 2008; 4.- Diferir la regulación de honorarios para cuando se conozca el importe retenido . Insértese y hágase saber. —  Ricardo J. Dutto.