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Citar Lexis Nº  0029/000249 ó 0029/000268

Género:
Doctrina
Título:
El suministro de alimentos a la mujer embarazada
Autor:
Pettigiani, Eduardo J.
Fuente:
RDF 1998‑13‑85

ALIMENTOS ‑ 01) Generalidades
DERECHO ‑ 03) Orden público

I

Desde los tiempos primitivos de la humanidad la maternidad permaneció rodeada de un halo de misterio y veneración. El culto a la fecundidad fue común denominador en el origen de los pueblos, que de esa forma rindieron su tributo al milagro de la vida, permanentemente recreado a través de cada ciclo reproductivo.

El Derecho Romano no distinguió al concebido de su madre. Antes del parto el conceptus era reputado "mulieris portio vel viscerum"  (1) .

Para que un ser humano fuera considerado existente en este sistema, era necesario que hubiese nacido y que estuviera por tanto separado del seno materno; que lo hiciera con vida; que el período de gestación no fuera inferior a siete meses; y que el nacido tuviera forma humana, es decir que no fuera un monstrum ni un prodigium (Código de Justiniano, VI, 29,3, in fine). El nacido muerto no podía adquirir ni transmitir ningún derecho.

No obstante, cuando ello favorecía al concebido, su condición jurídica al tiempo del nacimiento era establecida con referencia al momento de la concepción, como por ejemplo, para determinar su condición de hijo legítimo o la de libre o ciudadano en el caso que la madre hubiese, entre ambos momentos, perdido la libertad o la ciudadanía. En este sentido particular debe entenderse la máxima de los intérpretes conceptus pro iam nato habetur  (2) .

Pese al principio general enunciado, la consideración que se dispensaba al por nacer era relevante. Así leemos en Paulo que "quien está en el útero es considerado como si ya estuviera entre los humanos, todas las veces que se trata del provecho del feto mismo; aun cuando de ningún modo puede beneficiar a otro antes que nazca" (Dig. 1,5,7) ("Qui in utero est perinde ac si in rebus humanis esset custoditur, quotiens de commodis ipsius partus quaeritur: quamquam alii antequam nascatur nequaquam prosit"), texto que junto con el contenido en el Digesto 50, 16, 231 originó el adagio "Infans conceptus pro nato habetur quotiens de comodis eius agitur" (La persona por nacer se reputa nacida siempre que se trate de su utilidad) y el similar "Nasciturus pro iam nato habetur, si de ius commodo agitur" (La persona por nacer se considera ya como nacida, cuando se trata de su ventaja).

Por otra parte, brindando adecuada empenta para sostener la personalidad del concebido, un texto de Juliano rezaba que "Los que están en el útero son considerados en casi todo el derecho civil como existentes" (Dig. 1, 5, 26) ("Qui in utero sunt, in toto pæme iure civili intellegentur in rerum natura esse"), y otro preconizaba algo que importa sin duda el avance más notable en el camino del reconocimiento de aquélla: "la desventura de la madre no debe dañar al que está en el útero" (Marciano, Dig., 1, 5, 5,2) ("Non debet calamitas matris nocere ei qui in ventre est"). También se orienta en este sentido el texto de Terencio Clemente, Digesto 50, 16, 153: "Se ha de entender que existió al tiempo de la muerte (del padre) quien fue dejado en el útero" ("Intellegendus est mortis tempore fuisse, qui in utero relictus est").

II

Por estos antecedentes, no resulta extraño que Vélez Sarfield, en nuestro Código Civil, inspirándose una vez más en Freitas (Esboço, art. 53), haya definido a las personas por nacer como las que "no habiendo nacido están concebidas en el seno materno" (art. 63   , concordante con el art. 70   ), ya que como explica en la nota respectiva "las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Si fuesen personas futuras no habría sujeto que representar" trayendo en apoyo de su posición las normas del Código de Austria (art. 22), Luisiana (art. 29) y Prusia (1ra. parte, Tít. 1, art. 10). A continuación se pregunta: "si los que aún no han nacido no son personas, ¿por qué las leyes penales castigan el aborto premeditado? ¿Por qué no se puede ejecutar una pena en una mujer embarazada?" y trae algunas de aquellas citas que hemos revisado en el Derecho Romano.

Contemporáneamente a la elaboración de Vélez podíamos leer en un texto clásico, el Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia de Joaquín Escriche que "no han faltado quienes han querido negar el alma al feto durante su existencia en el útero, no concediéndosela sino al tiempo del nacimiento: los modernos por el contrario, tienen por animado el feto desde que es concebido..."  (3) .

III

Hoy, la afirmación del derecho a la vida como el más esencial de los derechos humanos, y la ubicación precisa del inicio de ésta en el momento de la concepción han terminado de delinear esta evolución en nuestro Derecho, suministrándonos una plataforma consolidada para edificar a partir de ella la existencia de un doble derecho a percibir alimentos en el supuesto de mediar embarazo: el que compete a la madre por sí, y el que pertenece al ser en gestación para recibirlo a través de la madre o, eventualmente, por la vía que los avances científicos le posibiliten, pero, en todo caso, a título propio.

En efecto, la Constitución Nacional reformada en 1994 acordó, a los tratados concluidos con las demás naciones y con organizaciones internacionales, jerarquía superior a las leyes, y en particular a algunos, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos   (Pacto de San José de Costa Rica), la Convención sobre los Derechos del Niño   y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer   , rango constitucional, en las condiciones de su vigencia (art. 75   , inc. 22).

Asimismo, impuso legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, el pleno goce y ejercicio de los derechos que ella misma reconoce y que consagran los acuerdos internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños y las mujeres, entre otros; y dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia (art. 75   , inc. 23).

Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño entendió por tal "todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad" (art. 1   ), siendo una condición establecida para su vigencia en el ámbito de nuestro país, la reserva formulada respecto al art. 1º   que "debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad". La propia Convención en su art. 6   , párrafo 1, reconoce "que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida".

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica   ) sostuvo que "toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente" (art. 4   , 1).

La conjunción de estas normas, que como apuntamos revisten rango constitucional, implica que el derecho a la vida está reconocido explícitamente a toda persona desde el momento de la concepción, a partir del cual comienza a transitar la etapa vital de la niñez por lo que es desde entonces que se extiende su protección, la que implica la necesidad de legislar y la obligación estatal de adoptar medidas de acción positiva a su respecto.

La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer   establece como preocupación de los Estados parte "que en situaciones de pobreza la mujer tiene un acceso mínimo a la alimentación, la salud, la enseñanza, la capacitación y las oportunidades de empleo, así como la satisfacción de otras necesidades" y señala que dichos Estados tienen presente "el gran aporte de la mujer al bienestar de la familia y al desarrollo de la sociedad, hasta ahora no plenamente reconocido, la importancia social de la maternidad y la función de los padres en la familia y en la educación de los hijos, y conscientes de que el papel de la mujer en la procreación no debe ser causa de discriminación sino que la educación de los niños exige la responsabilidad compartida entre hombres y mujeres y la sociedad en su conjunto" (Introducción).

Ya en su articulado, establece medidas concretas en protección de la maternidad (arts. 4   , 2; 5º   b, y 11   , 2.a], b], c], y d]), reconoce la responsabilidad común de hombres y mujeres en la educación y desarrollo de sus hijos (art. 5   b]) y tutela el acceso a servicios de atención médica por la mujer, como en lo relativo al embarazo, parto y período postparto, asegurándose una nutrición adecuada durante la gestación y la lactancia (arts. 12   , 1, y 2. y 14   , 2.b], c] y h]).

Cabe sin embargo resaltar ‑por la importancia que ello adquiere en cuanto al tema en tratamiento‑ que nuestra Constitución ha consagrado la independencia de personalidad del niño con relación a su madre a partir del momento de la concepción, al establecer la imperatividad del dictado de un régimen de seguridad social especial e integral que lo proteja desde el embarazo, es decir desde que su madre quede preñada, lo que sucede a partir de aquel momento. Tal independencia es perceptible con nitidez en el texto constitucional desde que se refiere separadamente a la protección del niño y de la madre. Obviamente, si los considerara en algún momento de la gravidez como una sola persona, este tratamiento dual carecería de razón de ser. Habría bastado con referirse a la protección de la madre.

La situación de desamparo se presenta tanto cuando afecta a la propia madre, como cuando es ella misma quien intenta desconocer sus deberes respecto del ser en gestación, y en particular cuando esa madre o un tercero se proponen atentar contra esa vida actual, o producirle cualquier menoscabo físico o psíquico, alterando gravemente el hábitat en que el embrión humano se desarrolla (v.gr. agresiones mediante golpes, ingesta de drogas, alcohol, tabaco, etc.).

Extendemos la protección al conceptus aun en caso de que su existencia provenga de la fecundación asistida o extracorpórea, por cuanto así resulta del Pacto de San José de Costa Rica   que no establece distinción alguna al respecto, de la precisión que con mayor rigor resulta de la reserva formulada a la Convención sobre los Derecho del Niño   , y de que al referirse el art. 75   , inc. 23 a éste desde el embarazo, abarca necesariamente la concepción, que es su momento inicial, aunque se produzca fuera del seno materno. Sería arbitrario y caprichoso retacear esa protección al ser generado en este último caso, por cuanto ello implicaría una violación al principio del art. 16   de nuestra Constitución que consagra la igualdad ante la ley, y porque si la imposición de una mayor tutela viene dada por la situación de desamparo, no se puede concebir mayor indefensión que aquella en que se encuentra un embrión desplazado fuera del seno materno

Resulta absurdo hacer depender la protección del estado de embarazo de la madre, por cuanto de ser así bastaría simplemente con la muerte clínica de ésta para que toda protección desapareciera, con lo cual tal situación conllevaría un cambio abrupto del status iuris del nasciturus, que pasaría a convertirse en una cosa, susceptible de estar en el comercio, ser abandonada y aun destruida.

IV

La corriente que, con profundo respeto por el derecho a la vida de todo ser humano, protege a la persona por nacer, ha tenido una marcada inserción en el sistema jurídico de nuestro país a partir del movimiento constitucional que con renovado vigor introdujo un trascendental impulso a nuevos y antiguos derechos desde el momento de la recuperación de la democracia en el año 1983.

Así, podemos ver consagrado el derecho a la vida desde la concepción hasta la muerte en los textos supremos de las provincias de Buenos Aires (art. 12   ); Catamarca (art. 65   ); Córdoba (art. 19   ); Chubut (art 18   ); Chaco (art. 15   , 6º párr.); Salta (art. 10   ); San Luis (art. 13   ); Santiago del Estero (art. 78   ); Tierra del Fuego (art. 14   ); y Tucumán (art. 35   ) (texto este último que califica el derecho a la vida como derecho a una existencia digna desde la concepción).

En el exterior, las constituciones de Guatemala (art. 3), Honduras (art. 67), Perú (art. 2, inc. 1, 2ª parte) y Venezuela (art. 74) marcan la protección de la vida humana desde la concepción la primera y última, y utilizan una fórmula particular las de Honduras y Perú, disponiendo que "al que está por nacer se le considerará nacido para todo lo que le favorezca".

V

No menos importante ha sido la tendencia tuitiva de los derechos emanados de la maternidad, tanto en el orden nacional como en otros países.

Dentro del suelo patrio han abordado el tema las constituciones de las provincias de:

‑ Buenos Aires (art. 36   , inc. 4): Establece el derecho de la mujer a una protección especial durante los estados de embarazo y lactancia. La provincia se obliga a promover políticas de asistencia a la madre sola, sostén de hogar.

‑ Catamarca (art. 65   ): Consagra el derecho a la protección y asistencia integral de la maternidad.

‑ Córdoba (art. 24   ): Protección durante el embarazo.

‑ Chubut (art. 26   ): En igual sentido.

‑ Chaco (art. 35   ): Protege la maternidad, la asiste en situación de desamparo y en el caso de las madres solteras o adolescentes.

‑ Formosa (art. 73   ): Ampara especialmente a las madres solteras desprotegidas.

‑ Jujuy (art. 45   ): La maternidad y la paternidad constituyen valores sociales eminentes. La madre y el niño gozarán de especial y privilegiada protección y asistencia.

‑ La Rioja (art. 34   , 2do. párr.): Prioriza la atención y asistencia de la madre y el niño.

‑ Misiones (art. 37   ): La ley asegura el amparo de la maternidad (inc. 2). En el art. 38   otorga protección a toda mujer que esté por dar a luz o haya dado a luz.

‑ Neuquén (art. 24   , 3a. parte): Protección especial a la maternidad y a la infancia.

‑ Salta (art. 31   , 2do. párr.): La madre goza de especial protección.

‑ San Juan (art. 53   ): La maternidad es protegida por el Estado con asistencia integral.

‑ Santa Fe (art. 23   , 3er. párr.): La provincia protege en lo material y moral la maternidad.

‑ Tierra del Fuego (art. 17   ): La madre goza de adecuada protección desde su embarazo.

‑ Tucumán (art. 35   , inc. 3): Confiere derecho a una adecuada protección de la maternidad.

Trascendiendo nuestro país, vemos que se ocupan de la protección de la maternidad las constituciones de Bolivia (art. 193); Brasil (arts. 201, inc. III y 203, inc. I); Costa Rica (arts. 51 y 55); Colombia (art. 43, 1er. párr., 2a. parte y 2do. párr.), durante el embarazo y después del parto, recibiendo un subsidio alimentario del Estado si estuviere desempleada o desamparada por entonces; Cuba (art. 35, 1er. párr.); Ecuador (art. 22, 2do. párr.); Guatemala (art. 52), el Estado velará por el estricto cumplimiento de los derechos y obligaciones que surgen de ella, su art. 260 encarga al Estado procurarle ayuda y asistencia; Honduras (art. 111); Nicaragua (art. 74), la protección está referida al "proceso de reproducción humana" y en particular a la mujer durante el embarazo; Panamá (art. 106, inc. 3), el Estado debe garantizar una atención integral durante el proceso de gestación y lactancia, protegiendo la salud del niño y de la madre; Paraguay (art. 7), otorga la protección en caso de desamparo; Perú (arts. 7 y 13); Puerto Rico (Secc. 20 proemio, y 6to. párr.), escinde como beneficiarios a la mujer en estado de gravidez o época de lactancia y al niño; República Dominicana (art. 8.15 a]); Uruguay (art. 42, 2do. párr.)] establece el deber de protección por la sociedad, asistiéndola en caso de desamparo; Venezuela (art. 74), contempla el dictado de medidas para asegurar a todo niño, sin discriminación alguna, protección integral desde la concepción, al igual que a la maternidad, sea cual sea su estado civil.

Una protección similar consagran entre otras las Cartas Supremas de Albania (art. 48); Alemania (art. 6, 4to. párr.); España (art. 39, 2do. párr.); Irlanda (art. 41, 2do. párr.); Hungría (art. 62); Irán (Cap. 3º, principio 21); Italia (art. 31, 2do. párr.); Portugal (art. 68); República Árabe de Egipto (art. 10); Libia (art. 31, principio 20); Argelia (art. 65); República Turca (art. 35, 2do. párr.); Checoslovaquia (art. 26, inc. 1).

VI

Como podemos advertir el derecho de la madre a ser asistida durante el embarazo está respaldado por un consenso virtualmente universal. Con similar intensidad aparece consagrado con grandes rasgos también el derecho del concebido a recibir lo necesario para su subsistencia.

Surge ahora una cuestión que cabe dilucidar para que el derecho consagrado no quede desvirtuado en su operatividad. ¿Cómo asegura el Estado esta asistencia? ¿Sobre quién recae la obligación de prestarla?

Por nuestra parte tenemos la convicción de que, como en todos los terrenos donde el Estado ejerce actividad, la misma debe ser subsidiaria de la que llevan a cabo quienes se encuentren en primer término obligados a prestarla conforme dispone la propia ley, interpretando elementales principios de ética y solidaridad social.

Si el derecho que compete al niño de recibir alimentos de sus padres deriva del deber de mantenimiento o de crianza, debe comenzar desde el instante en que éste se manifiesta: la concepción. El proceso de gestación de un ser humano acarrea necesidades vitales que, dado el mecanismo procreativo, pasan necesariamente en principio por la persona de la madre. Es esta quien deberá procurarse el propio sustento para que el hijo en gestación lo aproveche y se nutra a su turno. Deberá cuidar su salud, para que no se resienta la de quien lleva en su seno. Deberá asegurar las condiciones mínimas del entorno ecológico para que el nasciturus no sea afectado por elementales carencias, ni por agresiones actuales o potenciales. Si son claras las obligaciones que tiene la madre, porque tienen directa atingencia con su condición de portadora de la vida del sujeto que alberga en su seno, no menos lo son las del progenitor del por nacer, que debe prestar todos los medios a su alcance para que la gestante pueda culminar su invalorable y privilegiada misión. No pueden de ninguna manera uno y otro claudicar en los apoyos requeridos para ese desarrollo pleno. Es su elemental responsabilidad que todas las necesidades emergentes del proceso procreativo sean cubiertas con suficiencia.

El nacimiento implica sólo una contingencia más en el proceso de crianza del hijo procreado, cuya principal característica es la separación física de la madre y consecuentemente la directa aplicación de los medios de subsistencia y desarrollo necesarios a la misma y propia persona del vástago.

Los deberes de los padres nacen ex lege con la concepción. El art. 264   del Código Civil lo explicita sin rodeos. Uno de los deberes que corresponden a los padres sobre las personas de los hijos para su protección y formación integral desde la concepción y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado, es el de criarlos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios (art. 265   , CCiv.), y la obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad (art. 267   , CCiv.).

VII

Tal solución es, por otro lado, la única compatible con el plexo normativo que hemos visto conformado con absoluta hegemonía a partir de la reforma constitucional operada en nuestro país en 1994 y a tenor de los compromisos internacionales contraídos a través de la ratificación de los Tratados a los que antes hicimos referencia, como asimismo en función del consenso al que va arribando el encuentro de diversas culturas de países cada vez más integrados en una comunidad jurídica globalizada.

Cabe recordar que la Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 3   , reiterado en los arts. 18   , inc. 1 y 21   , consagra el principio del interés superior del niño, en tanto que el art. 18   responsabiliza a ambos padres por su crianza y desarrollo, y compromete la asistencia del Estado para el desempeño de las funciones de aquéllos, resaltando que la preocupación fundamental de los Estados será el interés superior del niño.

El art. 27   procura asegurar a todo niño un nivel de vida adecuado para su desarrollo, responsabilizando para su concreción a los padres y al Estado para que aquella responsabilidad pueda ser asumida, si es necesario mediante el aseguramiento del pago de la pensión alimenticia.

A los ya comentados arts. 264   , 265   y 267   de Código Civil (t.o. ley 23264   ) debemos añadir el texto del art. 255   que establece que en todos los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de Menores, quien deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre, pudiendo en su defecto promover la acción judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre para hacerlo.

Esto se relaciona con el derecho del niño a conocer a sus padres, en la medida de lo posible y con la preservación de su identidad (arts. 7   y 8   de la Convención).

El padre tiene atribuida la patria potestad aun sin haber reconocido al hijo, desde el mismo momento en que el hecho biológico de la concepción lo ha hecho padre, sin que su voluntad tenga aptitud para relevarlo de tal titularidad (en nuestro Derecho el art. 872   , CCiv. coloca una barrera infranqueable a la posibilidad de la renuncia, ya que no está en duda que el derecho‑deber de la patria potestad ha sido concedido menos en el interés particular de las personas que en mira del orden público, bastando simplemente imaginarse una sociedad en la que todos los padres al unísono pretendieran renunciar a lo que no sólo es carga impuesta por la ley, sino por la misma naturaleza).

VIII

Por todo lo expuesto, propiciamos las siguientes conclusiones en materia de suministro de alimentos a la mujer embarazada:

1) Los alimentos tienen una función vital, y la obligación consecuente de prestarlos se asienta sobre un fundamento altamente ético, como es el de la solidaridad social y familiar que preexistiendo al derecho positivo, éste consagra con alcances precisos.

2) La obligación estatal, esto es del cuerpo social, de proporcionar alimentos a quienes se encuentran desamparados surge en subsidio de la ausencia o incumplimiento de quienes por un vínculo familiar, se encuentran compelidos a prestarlos.

3) La obligación alimentaria hace al interés público, particularmente cuando la misma está referida a situaciones tales como la maternidad y la niñez, que gozan de especial protección en normas de derecho constitucional, internacional y común.

4) En este orden de ideas el standard que consagra el interés superior del menor no puede ser soslayado, al igual que las normas que impiden la discriminación de la mujer en estado de embarazo, y la manda constitucional que consagra la necesidad de dictar medidas de acción positiva en ambos supuestos.

5) En el caso del niño, la obligación alimentaria de los padres reconoce su fuente en el deber de mantenimiento o crianza emanado de la patria potestad, razón por la cual se enmarca en un régimen diverso de la que existe con relación a los parientes (arts. 367   y ss., CCiv.).

6) Por ello, respecto de los hijos menores no resulta indispensable acreditar la necesidad ni tampoco la pudiencia del progenitor.

7) La obligación alimentaria respecto de los hijos menores comienza en el momento de su concepción en el seno materno, o fuera de él tratándose de fecundación asistida.

8) La titularidad de la patria potestad existe aun sin que medie reconocimiento. Este, sea espontáneo o forzado, es en todo caso declarativo, operando con efecto retroactivo al día de la concepción, lo que sitúa la exigencia de cumplimiento del deber alimentario en aquella fecha. El incumplimiento genera la mora automática, sin necesidad de interpelación alguna.

9) La titularidad de la patria potestad no deriva de la ley, sino que ésta se limita a constatarla como preexistente. El reconocimiento y la decisión jurisdiccional que declaran la paternidad, forzando al progenitor a asumirla, simplemente verifican algo que ya existe en la naturaleza.

10) Es impropio hablar solamente de un derecho de la mujer embarazada a percibir alimentos. Simultáneamente existe una facultad autónoma y primigenia del concebido que le posibilita exigir la prestación alimentaria por parte de ambos padres.

11) Del plexo de los arts. 18   de la Convención sobre los Derechos del Niño y 265   , 267   y 271   del Código Civil surge que la obligación de prestar alimentos al hijo menor pesa sobre ambos padres, conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de aquél, sino con los suyos propios, no obstante que la tenencia sea ejercida sólo por uno de ellos desde la óptica de los derechos del hijo, pues no podría eximirse a ninguno de ambos progenitores de ese deber sin incurrir en un inequitativo enriquecimiento sin causa con perjuicio directo de los intereses del niño.

12) En el transcurrir normal de la vida matrimonial el derecho de la madre embarazada y del hijo se conjugan, debiendo el padre en tanto se encuentre emplazado en ese estado contribuir a la satisfacción de los alimentos necesarios, atendiendo a las circunstancias fácticas del caso (art. 198   , CCiv.). En su caso, podrá la madre reclamarlos por sí, y en nombre del conceptus y por vía de la representación que el Código prescribe en el art. 57   , inc. 1 con la necesaria intervención promiscua del Ministerio de Menores (art. 59   , CCiv.), a los parientes que se mencionan en los arts. 367   y 368   del Código citado. Esta última obligación siempre tendrá carácter subsidiario con relación a la derivada de la patria potestad y sólo resultará exigible en caso de indigencia de los padres o, de afectar ésta sólo a la madre, de muerte, impedimento, ausencia o incumplimiento del padre.

13) Quedó dicho que en caso de divorcio, separación de hecho o nulidad del matrimonio, el padre debe prestar alimentos a su hijo concebido aún no nacido (art. 271   , CCiv.), independientemente que los deba o no a su cónyuge según sea la situación que se dé en cada circunstancia (arts. 207   /210   , y 218   , CCiv.).

14) Tratándose de hijos extramatrimoniales de padre desconocido, el suministro de alimentos competerá exclusivamente a la madre, o como ya vimos eventualmente a los parientes.

Establecida la identidad del padre, el mismo debe hacer efectiva su obligación de contribuir a la alimentación del niño.

En nuestro criterio, la aplicación de la pauta que impone contemplar prioritariamente el interés superior del niño consagra la obligatoriedad por parte del Ministerio Público de procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre, promoviendo en caso de negativa la pertinente acción judicial, medie o no conformidad de la madre para hacerlo, a pesar de lo que sobre el tema dispone el art. 255   del Código Civil. Ello en principio, siempre y cuando las circunstancias particulares del caso no aconsejaren una solución distinta, ya que la jerarquía del standard constitucional citado desplaza la aplicación para la situación concreta que se trate de toda otra premisa legal infraconstitucional.

La obligación surge cualquiera sea la relación que generó la existencia del vástago, haya sido permanente (concubinato) u ocasional (voluntaria: casos de encuentros aislados, en ejercicio de actividades vinculadas con la prostitución; y aun supuestos en que haya mediado promesa de noviazgo o de matrimonio incumplidas; o forzada: hechos en que ha mediado violación, estupro, seducción, rapto, etc.).

Recordemos que la doctrina admite la posibilidad del reconocimiento del hijo por nacer a pesar de la prohibición que trae el art. 250   del Código Civil  (4) .

En cuanto al concubinato, el mismo no genera en principio efectos en nuestro derecho civil respecto a la compañera, por lo que no da lugar a la obligación alimentaria ni consecuentemente a una acción para reclamar su cumplimiento. Sin embargo, cabe reconocer la irrepetibilidad de la prestada voluntariamente a la concubina por revestir el carácter de una obligación natural. En todo caso queda incólume el derecho del niño por nacer a percibir alimentos incluyendo obviamente el período de embarazo de aquélla.

15) Igualmente, si no ha mediado reclamo de alimentos de la madre para sí, sea cual fuere el motivo que la guía (falta de voluntad de hacerlo, carencia de derecho o dudas de poseerlo) ello no obsta para que ella misma o el Ministerio Público en su defecto lo formalice en representación de su hijo concebido.

16) La condición de que el hijo nazca vivo no es exigible para que opere el derecho alimentario ‑sea atribuido a la madre embarazada o a aquél‑.

17) A pesar de que los padres hayan sido privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio, tal situación no los releva de la responsabilidad de prestar alimentos a su hijo concebido no nacido (art. 13   , ley 10903, t.o. conf. ley 23264   ).

18) No es indispensable para que se genere el derecho a alimentos en cabeza del conceptus que haya existido emplazamiento del presunto padre en el estado de tal  (5) .

19) El contenido de la prestación alimentaria que debe proporcionarse a la persona por nacer comprende: a) la alimentación especial que debe recibir la madre con destino específico al hijo por nacer; b) la asistencia médica imprescindible para su correcta evolución y para tener un estado de sanidad que posibilite ese desenvolvimiento; c) la asistencia médica necesaria para su nacimiento; d) los gastos de sepelio, en caso de nacimiento sin vida (explica Julio J. López del Carril en este último caso que "aun cuando para ser persona es necesario que nazca vivo, la persona que nace muerta, siempre que morfológicamente presente los caracteres exteriores de persona no es una cosa, y por lo tanto, tiene derecho a su sepelio y sepultura" quedando además el sepelio "comprendido, en general, entre los deberes de asistencia, uno de cuyos componentes es la prestación alimentaria")  (6) .

Ello sin perjuicio de otros rubros que pueden incorporarse eventualmente (atención durante el puerperio, apoyo psicológico, reposo vacacional, etc.).

20) Los gastos ocasionados por los alimentos prestados son en las relaciones patrimoniales externas e internas a cargo de la sociedad conyugal (art. 6   , ley 11357 para las primeras y art. 1275   , inc. 1, CCiv. para las segundas), tratándose de hijos matrimoniales.

21) La prescripción de los alimentos no reclamados, o la caducidad de las cuotas devengadas no exigidas sólo puede invocarse contra el derecho esgrimido por la madre embarazada en su propio nombre, no así contra el del hijo concebido nonato, que no puede verse perjudicado por la inacción de su representante legal.

La prescripción queda suspendida hasta la mayor edad del menor.

22) En caso de absoluta indigencia de la madre embarazada y mediando idéntica situación o incumpliendo por cualquier motivo el padre su obligación alimentaria, debe el Estado, en subsidio, proveer a aquélla todos los medios necesarios para llevar adelante su embarazo y posterior parto  (7) .

NOTAS:
(1) Según el texto de ULPIANO: "Partus antequam edatur, mulieris portio est vel viscerum" ("Antes de ser dado a luz, el feto es parte de la mujer o de las vísceras") "Digesto" 25, 4, 1, 1.

(2) ARU, L. ‑ ORESTANO, R., "Sinopsis de Derecho Romano", EPESA, Madrid, 1964, p. 27. En este sentido, agregamos, debe entenderse el adagio "Quod dicimus eum, qui nasci speratur, pro superstite esse, tunc verum est, cum de ipsus iure quaeritur: aliis autem non prodest nisi natus" (PAULO, "Digesto 50", 16, 231) ("En cuanto a que decimos que la persona por nacer se tiene por supérstite, es verdad cuando se trata del propio derecho; en cambio, a los demás no puede ser útil si no ha nacido").

(3) ESCRICHE, Joaquín, "Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia", voz "Abortivo", nueva edición, Librería de Garnier Hermanos, París, 1890, p. 28.

(4) Conf. BOSSERT, Gustavo A. ‑ ZANNONI, Eduardo A., "Manual de Derecho de Familia", Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 340, párr. 444; BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) ‑ ZANNONI, Eduardo A. (coord.), "Código civil y leyes complementarias comentado", anotado y concordado, T. 6, Astrea, Buenos Aires, 1986, Apéndice de actualización, com. a la ley 23264   , p. 684, párr. 3.

(5) Conf. FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel M., IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, Prememorias, Panamá, 22/27/9/1996, "Juicio de alimentos", p. 464, quien entiende que "como presupuesto de la pretensión, la accionante tiene que acreditar el título ‑partida de nacimiento‑ y con ello es suficiente para su procedencia. En casos excepcionales, se ha admitido la demanda en representación de un menor todavía no reconocido por su padre, cuando se encuentra en trámite el juicio de filiación. La restante prueba ‑caudal del alimentante, nivel de vida familiar, necesidades del alimentado‑ incide en el monto de la cuota pero no en la existencia de la obligación", citando jurisprudencia de la C. Nac. Civ., Sala C, del 29/4/1988   , ED 135‑750 que resolvió "para la prestación de alimentos a un hijo extramatrimonial, no es necesaria la declaración previa de ese carácter en juicio ordinario, ya que basta que prima facie resulte justificado mediante prueba testimonial o documental o confesión ficta o expresa del demandado" (Conf. C. Nac. Civ., Sala H, del 28/2/1992   , ED 148‑435).

(6) LÓPEZ DEL CARRIL, Julio J., "Personas por nacer", en Derecho y obligación alimentaria, Abeledo‑Perrot, Buenos Aires, 1981, ps. 303/304, 123.

(7) En esta línea, ver SCHERMAN DE STERN, Ida ‑ PERROT, Celina A., "Algunas reflexiones acerca del daño prenatal en el marco de la Convención de los Derechos del Niño   ", revista Derecho de Familia, nº 9, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, donde se hace referencia a dos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del año 1989, en materia de seguridad social, por el primero de los cuales se dispuso abonar la asignación prenatal a un agente del Poder Judicial por el embarazo de su concubina, posición reiterada en "M.M.A."   del 8/3/1990, donde otorgó la asignación prenatal aun cuando la mujer embarazada no posee la calidad de esposa".

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