Arévalo, Mirna Beatriz c/ Municipalidad de la Capital s/ Recurso Contencioso Administrativo de Plena Jurisdicción.-

Resol. Serie "C" Nº 68

Expte. Nº 12.651 - Año 1995 - Autos: "Arévalo, Mirna Beatriz c/ Municipalidad de la Capital s/ Recurso Contencioso Administrativo de Plena Jurisdicción.-"

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Santiago del Estero, veintiuno de junio del año dos mil seis.-

Y Vistos: Para resolver el recurso contencioso administrativo de Plena Jurisdicción interpuesto por la actora en los autos del epígrafe.

Y Considerando: I) Que la pretensión deducida por la recurrente es la conclusión del procedimiento licitatorio para la Concesión del Servicio de Explotación de los Espacios Reservados por la Municipalidad de la Capital para el Estacionamiento de Bicicletas, Motocicletas, Ciclomotores y Afines, iniciado el 13/12/93 y se adjudique a su parte la concesión del servicio licitado oportunamente.

Que, según los hechos expuestos en el libelo de demanda, la actora presentó en Mesa General de Entradas de la Municipalidad de la Capital en fecha 09/10/92, mediante Expte. 20.706 "A" Propuesta para Iniciativa Privada referente al Ordenamiento y Mejor Aprovechamiento de los Espacios destinados por el Municipio al Estacionamiento de Rodados, para su tratamiento y consideración.

Que el 30/10/92 el Honorable Concejo Deliberante dicta la Ordenanza Nº 2087 mediante la cual establece los lineamientos generales sobre Iniciativa Privada para la Ejecución de Obras Públicas y/o Prestaciones de Servicios Públicos.

Que por Decreto Acuerdo 98 "O" se otorga a la Sra. Mirna Beatriz Arévalo un permiso precario para la explotación de los espacios reservados para el estacionamiento de Bicicletas, Motocicletas, Ciclomotores y Afines por el plazo de 90 días; determinando los lugares a tal fin, como así también las tarifas a aplicarse.

Que el 04/04/93, el Ejecutivo Municipal, dicta el Decreto Acuerdo Nº 237 "O", hasta tanto el Honorable Concejo Deliberante apruebe los pliegos para el llamado a Licitación Pública para la concesión del servicio de estacionamiento, con fundamento en que el Ejecutivo Municipal, debe arbitrar los medios para "evitar interrumpir la organización lograda en el estacionamiento de rodados de dos ruedas". Asimismo, por el citado Decreto, se renueva por 90 días el Permiso Precario otorgado a través del Decreto Acuerdo Nº 98 "O", habida cuenta " que la implantación de este sistema ha contribuido al ordenamiento del tránsito de estos rodados en el micro-centro", criterio compartido por la Secretaría de Obras y Servicios Públicos del Municipio.

Que el 24/08/93, el Honorable Concejo Deliberante dicta la Ordenanza Nº 2181, por la cual se aprueban los Lineamientos Generales para la Propuesta presentada por la Sra. Mirna Beatriz Arévalo.

Que el 13/10/93, se dicta el Decreto Acuerdo Nº 433 por el cual declara a la propuesta presentada por la accionante como Iniciativa de Interés Público, y al servicio propuesto como sujeto a privatización y a su autora como Iniciadora a nivel de Anteproyecto.

Que el 23/11/93, el Ejecutivo Municipal dicta el Decreto Acuerdo Nº 468 "O", mediante el cual se aprueban los Pliegos General, Particular y Documentación Anexa para el llamado a Licitación Pública del servicio promovido mediante Expte. 2070-A-92, para la explotación de espacios reservados por la Municipalidad de la Capital para el Estacionamiento de Bicicletas, Motocicletas, Ciclomotores y afines, estableciendo para ésta última el estacionamiento gratuito, según Ordenanza Nº 2150/93. El llamado a licitación pública es fijado para el día 13/12/93 a hs. 10:00 y es publicado el día 03/12/93. La Comisión de Preadjudicación fue designada mediante Decreto Acuerdo Nº 727 "O"93.

Que el 13/12/93, en el horario establecido, se realiza la apertura de los sobres de las empresas oferentes, siendo la única propuesta la presentada por la accionante.

Que el 17/12/93, se preadjudica a la Sra. Arévalo la concesión del servicio, mediante Acta de Preadjudicación y por ante la comisión designada al efecto.

Que el día 17/12/93, la Secretaría de Planeamiento, Obras y Servicios Públicos, dicta la Resolución Nº 169 "O", mediante la cual Reconoce y Extiende la Explotación de los Espacios Reservados a tales efectos, hasta tanto se concluya con el trámite de Preadjudicación y Adjudicación, toda vez que con ello se logra dar continuidad al servicio aludido.

Que el 29/12/93, el Ejecutivo dicta el Decreto Nº 784 "O", mediante el cual se aprueba lo actuado por la Secretaría de Planeamiento, Obras y Servicios Públicos, convalidando Resolución Nº 769 "O"93.

Que en los primeros días de enero de 1.994, siguiendo expresas instrucciones de la Secretaría de Planeamiento, Obras y Servicios Públicos; el Ing. Ernesto Trejo (h) elabora modelos del Decreto Acuerdo de Adjudicación y del Contrato de Concesión de Explotación de los Espacios reservados por la Municipalidad a los efectos señalados, evidenciando las intenciones de continuar con el proceso licitatorio iniciado el 13/12/93. Pero no obstante lo apuntado, hasta la fecha la Municipalidad no notificó, ni publicó los resultados de la licitación apuntada; por lo cual la actora presentó sendas notas Nº 854 "A" del 28/04/94 y N º 2923 "A" del 03/11/94, mediante las cuales se instaba al órgano a la Adjudicación de la concesión del servicio licitado. Paralelamente a ello, la empresa S.E.T. concesionaria del servicio de estacionamiento de vehículos en la vía pública, había planteado diversos recursos tratando de paralizar el proceso licitatorio y que aparentemente, habría concluido con dictamen de Fiscalía Municipal, en donde se rechazaban los planteamientos efectuados por la citada empresa, en virtud de no haberse presentado en la licitación pública referida. Así también, y desde el mes de noviembre del mismo año, la empresa de la actora EPA, se vio atacada desde un medio periodístico, a través del cual se informaba y se tergiversaba la realidad técnico jurídica de la EPA; lo cual hace pensar sobre la intencionalidad de algunos funcionarios del Municipio.

Que con fecha 23/11/94, se presentó mediante Expte. Nº 2855-M-94, el reclamo de pronto despacho respecto al proceso licitatorio pendiente, el que nunca fue contestado. En fecha 02, 03 y 04/01/95, fue notificada del Decreto Acuerdo Nº 436 "O" de fecha 19/12/94, y hace notar que al momento de la presentación del pronto despacho, dicho acto no existía.

Que contra el citado decreto deduce recurso de revocatoria, el que no mereciera resolución alguna y con el mismo objeto el 16/01/95, presentó un Reclamo al Director de Tránsito de la Municipalidad.

Que con fecha 30/01/95, su parte presentó a través del Expte. Nº 179 "A" una Propuesta de Mejoramiento del Sistema EPA, teniendo en cuenta el proyecto de Reestructuración del estacionamiento y tránsito en el microcentro. La situación apuntada, creó un estado de incertidumbre y zozobra que repercutió no sólo en la Sra. Arévalo; sino en todos los empleados que trabajan para la EPA y que ven peligrar su fuente de trabajo. Aduce además, que mientras estuvo a cargo del servicio, cumplió con eficiencia, seriedad y responsabilidad; lo cual se evidencia a través del cumplimiento efectivo de sus obligaciones fiscales y tributarias derivadas de la explotación de los espacios que ocupa, como así también la demarcación, pintura y limpieza permanente. Fundamentalmente, su responsabilidad se manifiesta a través de la certificación expedida por la Seccional 1ra. De la Policía de la Provincia, donde se constata que nunca se denunciaron daños y/o delitos contra la propiedad respecto a los motovehículos depositados en el estacionamiento de la EPA.

II) Que a fs. 144/148, por presentación de fecha 27/09/95, se amplían los términos de la demanda, invocando como fundamento la emisión del Decreto Acuerdo Nº 147 Serie "O" del 15/03/95, mediante el cual se declara caduca la oferta presentada al llamado a licitación y da por concluido el llamado a licitación abierto el 13/12/93. Asimismo, invoca entre otros argumentos; que su parte ha sido objeto de desplazamiento sin la debida reubicación de los puestos destinados al estacionamiento, que paulatinamente se fueron restando a su parte y solicita la revocación del citado Decreto Acuerdo, y se ordene la firma del contrato de adjudicación del servicio licitado, revirtiendo su condición de simple precarista a verdadera y única adjudicataria.

III) Que a fs. 151, se incorpora dictamen fiscal, el cual considera a la presente "prima facie" de competencia de este Tribunal, atento lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 2.297.

IV) Que a fs. 170/171 corre agregada la presentación de la demandada, por la cual evacua el traslado de la demanda y solicita el rechazo de la misma con expresa imposición de costas; sustentada en que se encuentra inconcluso el proceso licitatorio, razón por la cual, la actora no puede pretender hacer derivar de su condición de preadjudicataria, el derecho a la concesión definitiva.

V) Que por providencia de fs. 191 se abre la causa a prueba por el término de 30 días ( art. 43 Ley 2297) y por decreto de fs. 204 se clausura dicha instancia procesal, fijando además audiencia a los fines de lo dispuesto por el artículo 51 de la Ley 2297. Que al efecto, se incorpora presentación de la demandada a fs. 210/211 y de la actora a fs. 216/219.

VI) Que a fs. 225/228, se expide el Ministerio Fiscal aconsejando limitar el pronunciamiento en la anulación del Decreto Acuerdo Nº 147 Serie "O" y la intimación al Municipio para el dictado de otra resolución que resuelva correctamente la licitación, conforme lo pautado en el pliego de condiciones generales y particulares. Quedando de esta manera la causa en estado de ser resuelta por el Tribunal.

VII) En mérito a ello, se impone de manera previa efectuar un análisis de la situación jurídica que la actora revestía en relación con el órgano municipal. Es así que al inicio de su vinculación con la demandada; la misma fue autora de una iniciativa privada para el aprovechamiento de los espacios verdes para el estacionamiento de motovehículos; la cual mereció la calificación de interés público y motivó la aprobación de los lineamientos generales para el concurso de proyectos integrales y en mérito a la cual se llamó con posterioridad a licitación pública a los fines de la concesión del servicio de estacionamiento de motovehículos.

Pendiente la tramitación de dicho procedimiento de selección de contratista, se concede un permiso precario a la actora, el que fue extendido por 90 días más a su favor; siendo su condición de precarista la subsiguiente naturaleza de su vinculación con el Municipio. Posteriormente y cumplidas las instancias fijadas en el procedimiento licitatorio, se efectúa el llamado a licitación; publicación; presentación de las ofertas; apertura de las mismas y evaluación por la Comisión de Preadjudicación. Tiene lugar la preadjudicación a la Sra. Arévalo, siendo ésta última la calidad invocada por la misma como requisito de admisión del presente recurso. Es decir que la situación jurídica de la presentante sufrió transformaciones en el iter de su vinculación con la Municipalidad, de autora de iniciativa privada; de precarista y finalmente de preadjudicataria.

Corresponde pues determinar si tal calidad confiere el derecho a la pretensión invocada por la actora, esto es la solicitud de la conclusión del procedimiento licitatorio y su consecuente adjudicación. Al respecto, cabe expresar que dada la naturaleza jurídica que reviste el acto de preadjudicación; éste no conlleva de por sí la obligación para el órgano administrador de adjudicar la obra en licitación. "La administración licitante no está obligada a contratar con el preadjudicatario y, en consecuencia, éste no puede intimar a la autoridad adjudicante a que contrate con él" (Dromi, Roberto; "Licitación Pública", pg. 416). El preadjudicatario sólo puede invocar un interés legítimo. Tal entendimiento resulta esencial en el tratamiento de la cuestión traída a estudio, en tanto incide respecto de la procedencia del recurso contencioso administrativo deducido. Es que la pretensión procesal de la recurrente estriba en la conclusión del trámite licitatorio y en la adjudicación a su favor; no siendo posible al órgano jurisdiccional sustituir la voluntad de la Administración y menos aun conceder un derecho subjetivo del que carece la presentante; ello en razón de la situación jurídica del preadjudicatario, quien como se refiriera anteriormente es portador de un interés legítimo el cual radica en el interés en que como participante de un procedimiento de selección le cabe, respecto a la observancia de la garantía de tratamiento igualitario que debe sostenerse hasta el final del proceso y adjudicación. (Fiorini-Mata; "Licitación Pública", pg. 127).

La preadjudicación es producto de la actividad consultiva previa a la adjudicación y que se expresa mediante la determinación del orden de mérito de las ofertas presentadas, por el que se ordenan las propuestas en escala o grado de ventaja. "La preadjudicación no es un acto administrativo sino una etapa del procedimiento licitatorio, es uno de los actos preparatorios de la voluntad de la Administración, que se opera dentro de una sucesión de pasos que conducen desde la presentación de ofertas hasta la adjudicación final" (PTN, Dictámenes 205:174). En razón de ello, puede decirse que es, en esencia un acto de carácter consultivo y obligatorio y que carece de efecto vinculante, en tanto el órgano adjudicante puede apartarse de él. No importa una declaración de voluntad propia y autónoma, en tanto no reúne los elementos necesarios para configurar un acto administrativo y por ende no tiene virtualidad para producir efectos jurídicos directos, que es precisamente lo que caracteriza al acto administrativo; más bien puede decirse que su naturaleza jurídica es la de un acto de administración, es decir un acto interno de la Administración, que justamente por tal carácter no provoca efectos jurídicos directos al oferente y como ya se afirmara anteriormente, sólo concede un interés legítimo.

De manera pues, que la situación jurídica de la Sra. Arévalo de titular de un interés legítimo en el procedimiento licitatorio, no amerita receptar su pretensión de adjudicataria de la licitación pública en cuestión, por lo cual no cabe sino el rechazo del recurso por ella intentado.

VIII) Especial consideración merece, la declaración de caducidad de la oferta dispuesta por el Decreto Acuerdo Nº 147 "O", el cual en sus considerandos invoca que se encuentra vencido el plazo de mantenimiento de la oferta y la falta de intimación de la oferente a las 24 hs. del fenecimiento del mismo al ente licitante para que se pronuncie sobre la adjudicación. Fundando además tal disposición en la normativa de la Ley Nº 13.064, artículo 20 y del artículo 61 inc. 61) del R.C.E. (Reglamento de Contrataciones del Estado). Dicha resolución es la que goza de virtualidad de ser atacada por vía del recurso contencioso administrativo y la que consecuentemente debió fundamentar la pretensión de la recurrente. Ello así en mérito a lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley Nº 2.297.

En atención a ella, cabe expresar que el Municipio debió notificar, previo a la declaración de caducidad, el rechazo de la oferta, por cuanto "la seguridad jurídica que debe primar en el procedimiento licitatorio exige que una vez vencido el plazo de mantenimiento de la oferta, el presentante quede liberado de su obligación. La caducidad es otro de los modos de liberar al oferente de su obligación de mantenimiento de la oferta. A fin de interrumpir el plazo cuyo transcurso determina la caducidad de la oferta, la Administración debe notificar la adjudicación dentro del mismo (ob. aut. Cit. Pg. 389). Consecuentemente, si el órgano administrativo está obligado a dicha notificación en ese lapso temporal, esto es antes del vencimiento del plazo de caducidad; también se encuentra obligado en dicho término a notificar el rechazo de la oferta, ya sea por inconveniencia de la misma, por inadmisibilidad en cuanto a las formalidades no observadas o por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. La obligación a que está sometido el Municipio tiene fundamento no sólo en la normativa por el mismo citada – Ley de Obras Públicas y Reglamento de Contrataciones del Estado - ; sino también en el principio de legalidad a que debe conformarse el actuar de la Administración, cuyo fundamento objetivo radica en el artículo 19 de la Constitución Nacional y en el principio de razonabilidad, sustentado en el artículo 28 del citado cuerpo legal. La actuación del Municipio, no se adecua a la observancia de dichos principios, en tanto la declaración de caducidad de la oferta acontece a los dos años del inicio del procedimiento.

Por otra parte, la actora ha instado la conclusión del procedimiento, mediante notas Nº 854 "A" del 28/04/94 y N º 2923 "A" del 03/11/94, y un pedido de pronto despacho para la conclusión de la licitación pública, mediante Expte. Nº 2855-M-94 del 23/11/94. De manera que no puede endilgarse responsabilidad en punto a ello a la oferente, y motivar el acto administrativo de declaración de caducidad de la oferta en la falta de mantenimiento de la misma y en la ausencia de intimación a que se expida la Municipalidad sobre el resultado; en tanto la actora ha demostrado su interés en la prosecución del procedimiento.

La oferente está facultada para exigir una decisión motivada acerca de las reales circunstancias que derivaron en el rechazo de su oferta; cualquiera sea la razón invocada por el órgano administrativo.

IX) No obstante lo apuntado y atento al mentado carácter del derecho que le asistiría a la actora, ésta no puede exigir al Municipio, ni en sede administrativa ni acudir al órgano jurisdiccional; la adjudicación de la licitación en cuestión. Sí puede, en su carácter de titular de un interés legítimo como oferente en un procedimiento de selección, impugnar la decisión administrativa, que considera no ajustada a los antecedentes de hecho y derecho que justificaron el dictado del acto administrativo; en el caso el Decreto Acuerdo Nº 147 "O". Ello es así en tanto los principios esenciales de todo proceso de adjudicación consisten en: "1º.- el aseguramiento de la plenitud de la concurrencia; 2º.- el correcto comportamiento de las partes intervinientes – Estado y oferentes – que deben guardar un fair play específico de la selección; y 3º.- el carácter público del proceso de selección para todos los que han presentado ofertas" (Fiorini- Mata; "Licitación Pública" pg. 53). Justamente el deber de correcto comportamiento, entraña el trato igualitario de los oferentes, el cual se traduce en derechos administrativos tales como a que se considere su oferta; que se respeten los plazos establecidos para el desarrollo del proceso seleccionario; que se le indique qué deficiencias formales subsanables contiene su oferta, y que se le fije un plazo prudencial para repararlas.

La actora fue única oferente en la licitación y la condición de validez que se impone a un procedimiento en tales condiciones, es que la oferta se ajuste a las bases de la licitación y no ser objeto de desestimación, ni contener cláusulas en contraposición con las de la contratación, ni haber sido rechazada por inconveniente. Ninguna de estas hipótesis aconteció en el procedimiento cuestionado, sino que se declaró la caducidad de la oferta por falta de mantenimiento de la misma, cuando transcurrieron dos años desde el inicio del proceso. Si la Municipalidad consideró que la oferta de la actora era inconveniente, inadmisible, inoportuna o adolecía de un vicio insustancial; debió expedirse en el plazo previsto en el artículo 10 del Pliego de Bases y Condiciones, es decir a los cuarenta y cinco días o brindar un nuevo plazo a fin de subsanar las deficiencias subsanables.

En consecuencia, resulta evidente un vicio en el acto administrativo cuestionado – Decreto Acuerdo Nº 147-, esto es una afectación en la causa, es decir en los antecedentes de hecho y derecho que preceden el dictado del acto, atento a lo cual resulta nulo de nulidad absoluta e insanable.

Sin embargo las circunstancias apuntadas en este acápite, no habilitan al órgano jurisdiccional a ordenar la conclusión del procedimiento licitatorio ni eventualmente a designar a la actora como adjudicataria, en primer lugar por ser una cuestión ajena a su esfera de competencia siendo atribución del poder administrador la evaluación de la oportunidad, mérito o conveniencia del dictado de un acto administrativo con tal contenido; y en segundo lugar porque una orden judicial en tal sentido implica una clara afectación al principio de separación de poderes consagrado por nuestra Constitución Nacional.

X) En punto a la imposición de las costas, si bien se admite la plena vigencia del principio objetivo de la derrota para la imposición de éstas a quien sucumbe en sus pretensiones, dicho principio consagrado en el artículo 97 de la Ley Nº 2.297 no es absoluto, ya que ante la existencia de situaciones excepcionales, el juez se encuentra facultado para eximir al perdedor total o parcialmente, cuando exista mérito para ello, tal como surge del artículo 99 del citado texto legal.

En el caso, corresponde apartarse de la regla general, atento a la convicción fundada de obrar ajustado a derecho que porta la pretensión del recurrente, quien debió solicitar la actividad jurisdiccional como única vía posible para la obtención de lo reclamado y sobre todo atendiendo a que la improcedencia de su reclamo se funda en la imposibilidad de sustituir la voluntad administrativa en un procedimiento licitatorio, situación ésta que por su especificidad escapa al conocimiento del común de la gente. Asimismo, en apoyo a la argumentación efectuada, también merece repararse en la existencia de vicios en la resolución administrativa que declara caduca la oferta y da por concluido el procedimiento de selección sin efectuar una debida motivación de las circunstancias de hecho y derecho que derivaron en la decisión del órgano. "En nuestro derecho procesal, el principio general en materia de costas, estriba en el hecho objetivo de la derrota: "quien pierde paga", pero dejando al magistrado un margen de libertad suficiente que resguarde la equidad de la decisión. Ello así, en virtud de que no siempre el hecho de la condena es indicativo de dicha pauta objetiva, habida cuenta que el resultado ocasionalmente no traduce sin mas la razonabilidad o no del reclamo propuesto oportunamente. Es por eso que el legislador flexibiliza la regla permitiendo excepcionalmente se distribuyan por el orden causado pero no se contempla el supuesto de eximición total del vencido en el pago de las costas (art. 28C.N.)". ( Id. del fallo: 94160074 - Fecha: 06/05/1994 - Tribunal: Tribunal Superior -Carátula: "Venencia Miguel Angel c/ Pretensados S.A. s/ Demanda – Recurso de casación" - Firmantes: Ayan – Keller de Orchansky, Berta – Moisset de Espanés, Luis –Jurisp. Disco Láser Lex Doctor). En el caso el principio de razonabilidad resultaría conculcado si la imposición de costas se atribuye en su totalidad en cabeza de la actora, por lo cual cabe pronunciarnos por su imposición en el orden causado.

XI) Por ello, oído que fuere el Ministerio Fiscal, Se Resuelve: I) Rechazar el recurso contencioso administrativo de Plena Jurisdicción. II) Con costas por su orden.- Fdo: Agustín Pedro Rímini Olmedo – Raúl Alberto Juárez Carol – Armando Lionel Suarez - Ante mí: Dra. Isabel M. Sonzini de Vittar - Secretaría Judicial Autorizante - Es copia fiel del original, doy fe.

VOTO DEL DR. EDUARDO JOSÉ RAMÓN LLUGDAR:

Y Vistos: Para resolver el recurso contencioso administrativo de Plena Jurisdicción interpuesto por la actora en los autos del epígrafe.

Que por Decreto Acuerdo 98 "O" se otorga a la Sra. Mirna Beatriz Arévalo un Permiso Precario para la explotación de los espacios reservados para el estacionamiento de Bicicletas, Motocicletas, Ciclomotores y Afines por el plazo de 90 días; determinando los lugares a tal fin, como así también las tarifas a aplicarse.

Que el 24/08/93, el Honorable Concejo Deliberante dicta la Ordenanza Nº 2181, por la cual se aprueban los Lineamientos Generales para la Propuesta presentada por la Sra. Mirna Beatriz Arévalo.

Que el 13/12/93, en el horario establecido, se realiza la apertura de los sobres de las empresas oferentes, siendo la única propuesta la presentada por la accionante.

Que el 17/12/93, se preadjudica a la Sra. Arévalo la concesión del servicio, mediante Acta de Preadjudicación y por ante la comisión designada al efecto.

Que con fecha 30/01/95, su parte presentó a través del Expte. Nº 179"A" una Propuesta de Mejoramiento del Sistema EPA, teniendo en cuenta el proyecto de Reestructuración del estacionamiento y tránsito en el microcentro. La situación apuntada, creó un estado de incertidumbre y zozobra que repercutió no sólo en la Sra. Arévalo; sino en todos los empleados que trabajan para la EPA y que ven peligrar su fuente de trabajo. Aduce además, que mientras estuvo a cargo del servicio, cumplió con eficiencia, seriedad y responsabilidad; lo cual se evidencia a través del cumplimiento efectivo de sus obligaciones fiscales y tributarias derivadas de la explotación de los espacios que ocupa, como así también la demarcación, pintura y limpieza permanente. Fundamentalmente, su responsabilidad se manifiesta a través de la certificación expedida por la Seccional 1ra. De la Policía de la Provincia, donde se constata que nunca se denunciaron daños y/o delitos contra la propiedad respecto a los motovehículos depositados en el estacionamiento de la EPA.

II) Que a fs. 144/148, por presentación de fecha 27/09/95, se amplían los términos de la demanda, invocando como fundamento la emisión del Decreto Acuerdo Nº 147 Serie "O" del 15/03/95, mediante el cual se declara caduca la oferta presentada al llamado a licitación y da por concluido el llamado a licitación abierto el 13/12/93. Asimismo, invoca entre otros argumentos; que su parte ha sido objeto de desplazamiento sin la debida reubicación de los puestos destinados al estacionamiento, que paulatinamente se fueron restando a su parte y solicita se deje sin efecto el citado Decreto Acuerdo, y se ordene la firma del contrato de adjudicación del servicio licitado, revirtiendo su condición de simple precarista a verdadera y única adjudicataria.

III) Que a fs. 151, se incorpora dictamen fiscal, el cual considera a la presente "prima facie" de competencia de este Tribunal, atento lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 2.297.

Que pese a la falta de claridad de la pretensión esgrimida por la accionante mediante la acción promovida a través de la demanda obrante a fs. 63/67, y la ampliación de la misma a fs. 144/148, queda claro que la misma tiene por finalidad que el presente acto jurisdiccional, ordene a la accionada a la conclusión del proceso licitatorio del 13 de diciembre de 1.993, relacionado a la concesión del servicio de explotación de los espacios reservados por la Municipalidad de la Capital, para el estacionamiento de bicicletas, motocicletas, ciclomotores y afines, y se le adjudique a ella la concesión del servicio licitado, como que también se deje sin efecto, el decreto acuerdo 147 – "O" – 95, y se ordene al Municipio a la firma del contrato de adjudicación del servicio licitado con la accionante.

Que en base a lo expresado en el parágrafo precedente, cabe analizar si el carácter de preadjudicataria de la actora, le da derecho a que éste órgano judicial fuerce a la administración municipal a adjudicarle el contrato de concesión, cuya licitación se debate en la causa.

Que al respecto, enseña Miguel S. Marienhoff, que la preadjudicación, ni la aprobación de la preadjudicación, son requisitos esenciales del trámite licitatorio, y expresa además, que: "mientras la autoridad competente para efectuar la adjudicación definitiva, o para aprobar el contrato no se halla expedido disponiendo esa medida, la administración pública (Estado) no está obligada a contratar con el adjudicatario provisional, y correlativamente, éste no puede intimar a la autoridad a que contrate con él, pues se ha dicho que en ese estado del procedimiento, la administración pública tiene una especie de derecho de veto respecto a la celebración del contrato, lo que es consecuencia del carácter discrecional de la actividad de la administración en lo atinente a la aprobación de la adjudicación." (Aut. cit. Tratado de Derecho Administrativo – T. III - "A", pág. 245, Ed. Abeledo Perrot – siguiendo lineamientos de Gastón Jèze, en principio de Derecho Administrativo, T IV – pág 114/115).

Que de lo expuesto, queda en claro que por ser una facultad eminentemente discrecional del poder administrador, es propio de sus atribuciones, que en cualquier estado del acto licitatorio anterior a la adjudicación, éste puede dejarlo sin efecto y rechazar las ofertas efectuadas, de modo tal, y como acontece en la especie, se encuentra fuera de la órbita de la revisión judicial, conforme lo manda el artículo 3º inc. C de la ley 2297, que obsta a la procedencia de la acción contencioso administrativa contra los actos puramente discrecionales y de discrecionalidad técnica, salvo, claro está, el recurso de anulación por incompetencia o violación de las normas sustanciales.

Que sólo con la adjudicación definitiva o la aprobación del contrato, recién nace un derecho en cabeza del adjudicatario, y sólo en dicha hipótesis, puede exigir a la administración, la realización o formalización del contrato de concesión, y en caso de negativa injustificada por parte de éste, podrá recurrir a las vías judiciales para hacer valer los mismos.

Que en el presente supuesto, no existe ningún contradictorio entre los operadores procesales, respecto a que el acto licitatorio de que se trata, sólo llegó a la etapa de preadjudicación ya que posteriormente, mediante el dictado del decreto acuerdo 147 – "O" – 95, el ente convocante resolvió declarar caduca la oferta efectuada por la preadjudicataria, por no haber mantenido la misma conforme al plazo previsto en el art. 10 del pliego general de condiciones, que le imponía constituir en forma previa una garantía de mantenimiento de oferta por el término de 45 días a partir de la fecha de apertura de licitación, (13/12/93), por la suma de pesos mil quinientos, que debía depositarse en la Dirección de Tesorería Municipal, declarando además, concluido el llamado licitatorio pertinente.

Que la falta de cumplimiento del mantenimiento de la garantía establecida en el pliego licitatorio, fue el basamento legal principal en que se basó la Municipalidad de la Capital, a los fines del dictado del decreto antes mencionado, no existiendo constancia en autos, que el accionante haya cumplido con el mismo, sin perjuicio del tiempo que demandó entre la apertura del acto y la declaración de la caducidad de la oferta.

Que la facultad del órgano administrador emana de la discrecionalidad para evaluar la conveniencia de seleccionar entre la oferta efectuada por la actora o declarar desierto o caduco el llamado antes de la adjudicación definitiva, y en el caso puntual, por el incumplimiento del único oferente con una de las condiciones de garantía y mantenimiento de la oferta, establecida en el pliego de condiciones generales del acto licitatorio, por lo que la decisión del órgano convocante administrativo, más allá de la demora en su expedición, es de naturaleza amplia, y su única limitación, es que no haya existido arbitrariedad, lo que no se aprecia en autos, puesto que es claro que el oferente, no cumplió con una condición preestablecida en el pliego, y que imponía un plazo perentorio para su verificación, motivo por el cual no puede aducir su propia torpeza para sustentar su pretensión.

Que por otro lado, el hecho de haberle sido otorgado con anterioridad al llamado licitatorio, de un permiso precario para la explotación del servicio en cuestión, no le otorga derecho alguno para forzar la discrecionalidad que goza la administración municipal, para proceder a la adjudicación del proceso licitatorio a la precarista, ni mucho menos para ser obligada a suscribir con ésta el respectivo contrato.

Que la demora en expedirse por parte de la Municipalidad, respecto a la licitación en tratamiento, en nada hace variar la suerte de la presente acción, demora que por otro lado, no produjo preocupación oportuna alguna a la actora, ya que el tenor de la nota Nº 854 "A" del 28/04/1994 (fs. 41) y 2923 "A" de fecha 3 de noviembre del año 1.994 (fs. 43 y 44), tienen por finalidad la de exponer problemas surgidos a la misma con un concesionario de servicio de estacionamiento y tránsito, respecto a la ocupación de los lugares y espacio que le fueron cedidos precariamente para la explotación del servicio, y no constituyen una presentación que se relacionen específicamente al acto licitatorio propiamente dicho, aludiendo solo al mismo en relación a la disputa con la empresa mencionada, y sin que contenga intimación o emplazamiento de ningún carácter; realizando recién la primera presentación formal en cuanto al acto licitatorio en sí, mediante nota Nº 2855 "M" de fecha 23 de diciembre de 1.994 (fs. 45), es decir, después de un año de la preadjudicación efectuada, pero en la que nada manifiesta, ni acredita en relación a su incumplimiento, con lo exigido por el pliego de condiciones generales de la licitación.

Que surge también, de las presentaciones aludidas, que la actora confunde dos situaciones que si bien tienen un punto de coincidencia, en cuanto al objeto de la licitación publica realizada –la explotación del servicio de estacionamiento de bicicletas y motovehículos en la vía pública, a los efectos administrativos se trata de dos cuestiones bien diferenciadas, una en relación al otorgamiento del permiso precario para la explotación que le fuera concedida con anterioridad al llamado a licitación pública, mediante decreto acuerdo Nº 98 "O"- 93, con sus sucesivas prorrogas; y otro el proceso licitatorio propiamente dicho, nacido de la ordenanza Nº 2181 del 24/08/1993, la que se rige por sus propios lineamientos contenidos en los pliegos pertinentes, y siendo que la materia de éste recurso apunta a cuestiones suscitadas durante el procedimiento de la licitación en cuestión, no pueden mezclarse las argumentaciones y problemáticas surgidas durante la explotación precaria del servicio, lo cual no ha sido materia de éste proceso por ser ajeno al desarrollo de la cuestión debatida.

Que la aclaración precedente es válida, ya que el recurso de revocatoria que presenta con fecha 03/01/95 y que obra a fs. 49 es preciso en su enunciado de que se lo promueve contra el Decreto Acuerdo Nº 436 "O" del 19/12/94, glosado a fs. 48 y que se dicta fuera del ámbito del proceso de licitación y tiene por finalidad, dejar sin efecto el permiso precario de explotación que le fuera otorgado a la actora por Decreto Acuerdo Nº 98 "O" /93 y sus sucesivas prorrogas, por lo que solo puede entrar a considerarse en el Dec. Ac. Nº 147 "O" del 15/03/1995, que declara caduca la oferta y da por concluido el llamado a licitación pública, abierto el día 13/12/1993, el cual la actora pide sea dejado sin efecto en la ampliación de demanda de fs. 144 a 148. Que lo antedicho, tiene su base de sustento en el Art. 1 de la Ley 2297, en el sentido de que el recurso contencioso administrativo siempre debe ir dirigido contra actos de la Administración contenidos en una resolución administrativa, directamente relacionado con el objeto de la demanda, lo que es conteste con lo expresado por el mismo ordenamiento en su articulo 11.

VIII) Que hechas las salvedades pertinentes en el considerando precedente, cabe resaltar que conforme constancias de fs. 125/126 la actora dedujo recurso de revocatoria -en sede administrativa- por ante el Sr. Intendente Municipal, contra el Dec. Ac. Nº 147 - "O"-95, al cual considera arbitrario, contrario a derecho y carente de fundamento jurídico, en el entendimiento que no debió aplicarse la Ley Nacional Nº 13.064 de Obras Públicas, y que sin perjuicio de ello dicha ley no contemplaría el principio de caducidad, sosteniendo que debe aplicarse el pliego general y particular de condiciones, la Ley de Obras Públicas de la Provincia, como así también la Ordenanza Nº 2087/92.

Que en su ampliación de demanda de fs. 146/148, y en relación al decreto aludido, lo único que expresa la parte actora, es que motiva la misma el hecho del dictado del decreto acuerdo cuestionado, no fundando en sede judicial en la base de legalidad, en que sustentara en el recurso de revocatoria planteado ante el Ejecutivo municipal, limitándose a esgrimir, fundamentaciones ajenas a la resolución impugnada –como ser cuestiones vinculadas a su permiso precario de explotación- que no fueran tratadas con anterioridad, en la vía impugnaticia administrativa previa, aludiendo solamente al decreto atacado -en forma específica- únicamente en el punto 4º del petitum de fs. 148, en el que solicita sea dejado sin efecto, al sólo fin de que este Tribunal, le ordene a la Municipalidad la firma del contrato de adjudicación del servicio licitado. Que al respecto no puede dejar de señalarse, que el objeto de todo recurso contencioso administrativo, es de naturaleza eminentemente revisora, y por ello, la actuación jurisdiccional se encuentra limitada "a los puntos que fueron objeto de alegación y prueba en la instancia administrativa" (Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza en pleno "in re" Ojeda Joaquín c/ A.N.A. – 20-4-79), por lo que no resulta admisible que se pretenda la revisión del acto administrativo por motivaciones diferentes que las invocadas en sede municipal, puesto que de conformidad al art. 1, 11 y 22 de la Ley 2.297, es "al momento de deducir la demanda, donde el accionante debe indicar concretamente los vicios que endilga al acto administrativo, que goza de la presunción de legitimidad, dando las razones pertinentes del por qué de su solicitud de declaración de nulidad. De este modo se fija la extensión del litigio, posibilitando a la demandada del ejercicio pleno de su derecho de defensa, puesto que conoce específicamente la deficiencia que el demandante imputa al acto objeto de revisión judicial. Es que dentro de nuestro ordenamiento procesal, las pretensiones esgrimidas en demanda, siempre y cuando hayan sido sometidas previamente a conocimiento y resolución de la administración, son las que constituyen la materia de la litis sobre la que debe recaer sentencia." (STJ Córdoba, Altamirano Roberto c/ Municipalidad de Villa María s/ Contencioso administrativo - 18/02/98).

Que sin perjuicio de lo expresado precedentemente, si bien la actora en su ampliación de demanda de fs. 148, no manifestó en absoluto los vicios endilgados al Decreto Acuerdo cuestionado, sí lo hace en el Recurso Administrativo previo, y pese a la falencia procesal apuntada, y a modo de no aventar reparos por parte de la accionante, he de expresar que en su recurso administrativo, lo acusa de arbitrariedad, carente de legitimidad, por el hecho de no haberse practicado una normativa contenida en la legislación nacional, no aplicable en el caso de la licitación municipal.

Que a ese respecto, le asiste razón al administrado, ya que existen normativas municipales y provinciales tanto como el régimen de obras públicas de la provincia, a la que la Municipalidad adhirió por Ordenanza Nº 308 del 26/09/1.969, y régimen de contabilidad municipal –Ordenanza Nº 809 del 17/05/82-, pero a pesar de ello, y la lectura del acta acuerdo del acto impugnado, surge con claridad, que la invocación de la ley nacional 1304 en su artículo 20, no es determinante para arribar al resolutorio del mencionado acto administrativo, ya que la obligación incumplida por la actora, se encontraba contenida en el pliego general de condiciones de la licitación convocada a través de la ordenanza Nº 2181, cuya copia corre agregada de fs. 16 a 21, en su artículo 10º, establece que a los fines de la admisión de la propuesta, que los oferentes deberán constituir de forma previa a su presentación, la garantía de la oferta y del plazo de mantenimiento, y en atención al ya aludido poder discrecional del ente administrador convocante, de dejar sin efecto el llamado licitatorio, la deficiencia apuntada en su recurso en sede administrativa por la Sra. Arévalo, carece de entidad para anular el mismo, no advirtiéndose, más allá de la falencia apuntada, que haya existido un obrar irracional por parte del ente administrador. Que por otro lado es claro, que el único interés que percibe el accionante en la declaración de nulidad del decreto acuerdo mencionado, es a los efectos de que se ordene al Municipio, la adjudicación y firma del contrato objeto de la licitación, cosa que, conforme fuera abordado en el considerando 7º de esta Sentencia, en el caso resulta improcedente, por lo que, incluso en la hipótesis de que se hubiese concluido que el decreto adolecería de vicios insalvables, de todos modos la presente acción no prosperaría, por la falta de derecho subjetivo afectado en la persona del administrado, al ser su carácter el de mero preadjudicatario.

Que cuando se opta por acudir a la vía del Recurso Contencioso Administrativo, por ilegitimidad del acto atacado, la única pretensión que puede traerse a conocimiento del Tribunal, son aquellas que hacen a su nulidad, a los efectos de su declaración, y al sólo efecto de que la autoridad que la emitió, lo dicte conforme a la ley (Conf. Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, Rolando Ana c/ Municipalidad de Rosario – 24/09/03), por lo que no puede ser atendido el hecho de que la administración no haya consagrado al accionante adjudicataria de la licitación.

IX) Que en punto a la imposición de las costas, si bien se admite la plena vigencia del principio objetivo de la derrota para la imposición de éstas a quien sucumbe en sus pretensiones, dicho principio consagrado en el artículo 97 de la Ley Nº 2.297 no es absoluto, ya que ante la existencia de situaciones excepcionales, el juez se encuentra facultado para eximir al perdedor total o parcialmente, cuando exista mérito para ello, tal como surge del artículo 99 del citado texto legal.

Asimismo, en apoyo a la argumentación efectuada, también merece repararse la existencia de vicios en la resolución administrativa atacada, que si bien no son extremos para declarar su nulidad, puede haber generado en el accionante, la creencia de haber obrado conforme a derecho. "En nuestro derecho procesal, el principio general en materia de costas, estriba en el hecho objetivo de la derrota: "quien pierde paga", pero dejando al magistrado un margen de libertad suficiente que resguarde la equidad de la decisión. Ello así, en virtud de que no siempre el hecho de la condena es indicativo de dicha pauta objetiva, habida cuenta que el resultado ocasionalmente no traduce sin más la razonabilidad o no del reclamo propuesto oportunamente. Es por eso que el legislador flexibiliza la regla permitiendo excepcionalmente se distribuyan por el orden causado pero no se contempla el supuesto de eximición total del vencido en el pago de las costas (art. 28 C.N.)." (Id. Del fallo: 94160074 – Fecha: 06/05/1994 – Tribunal: Tribunal Superior – Carátula: Venecia Miguel Angel c/ Pretensados S.A. s/ Demanda – Recurso de Casación – Firmantes: Ayan – Keller de Orchansky, Berta – Moisset de Espanés, Luis – Jurisp. Disco Láser Lex Doctor). En el caso el principio de razonabilidad resultaría conculcado si la imposición de costs se atribuye en su totalidad en cabeza de la actora, por lo cual cabe pronunciarnos por su imposición en el orden causado.

X) Por ello, oído que fuere el Ministerio Fiscal, Se Resuelve: I) Rechazar el Recurso contencioso administrativo de Plena Jurisdicción. II) Con costas por su orden. Fdo: Eduardo José Ramón Llugdar - Ante mí: Dra. Isabel M. Sonzini de Vittar - Secretaría Judicial Autorizante - Es copia fiel del original, doy fe.

VOTO DEL DR. SEBASTIÁN DIEGO ARGIBAY:

I) Que tal como lo expresaran los Sres. Vocales que me preceden en el orden de votación, la pretensión deducida por la recurrente es la conclusión del procedimiento licitatorio para la Concesión del Servicio de Explotación de los Espacios Reservados por la Municipalidad de la Capital para el Estacionamiento de Bicicletas, Motocicletas, Ciclomotores y Afines, iniciado el 13/12/93 y se adjudique a su parte la concesión del servicio licitado oportunamente.

Que a fs. 144/148, por presentación de fecha 27/09/95, se amplían los términos de la demanda, invocando como fundamento la emisión del Decreto Acuerdo Nº 147 Serie "O" del 15/03/95, mediante el cuál se declara caduca la oferta presentada al llamado a licitación y da por concluido el llamado a licitación abierto el 13/12/93; solicitando se deje sin efecto el citado Decreto Acuerdo, y se ordene la firma del contrato de adjudicación del servicio licitado, revirtiendo su condición de simple precarista a verdadera y única adjudicataria.

II) Que si bien comparto plenamente los fundamentos vertidos por el Dr. Eduardo Llugdar en el modo de resolver el recurso respecto de la pretensión deducida por la recurrente a la conclusión del procedimiento licitatorio para la Concesión del Servicio de Explotación de los Espacios Reservados por la Municipalidad de la Capital para el Estacionamiento de Bicicletas, Motocicletas, Ciclomotores y Afines, arribando el suscripto a la misma solución en dicho punto; no ocurre lo mismo respecto de la ampliación de la demanda con motivo del dictado del Decreto Acuerdo Nº 147 Serie "O" de fecha 15/03/95, que también persigue el mismo objeto, esto es que el presente acto jurisdiccional ordene a la accionada a la conclusión del proceso licitatorio que se debate en el presente recurso, ya que una vez sentada la facultad discrecional de la administración de dejar sin efecto el proceso licitatorio en cualquier estado antes de la adjudicación, o bien rechazar las ofertas efectuadas, no cabe emitir pronunciamiento respecto a los cuestionamientos formulados al referido acto administrativo, ya que carecen de interés actual, puesto que su eventual análisis y posterior conclusión, de ningún modo determinará la manda judicial de finalización del proceso licitatorio, tal como lo pretende la recurrente, lo que es plenamente coherente con el principio de que los tribunales no deciden en "abstracto" o sea que no resuelven cuestiones en las cuales ya no existe o ha desaparecido el interés de la parte. Fdo: Sebastián Diego Argibay - Ante mí: Dra. Isabel M. Sonzini de Vittar - Secretaría Judicial Autorizante - Es copia fiel del original, doy fe.

Santiago del Estero, veintiuno de junio del año dos mil seis.-

En mérito al resultado de la votación que antecede, el Tribunal en Pleno del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, por mayoría de votos, Resuelve: I) Rechazar el recurso contencioso administrativo de Plena Jurisdicción. II) Con costas por su orden. Protocolícese, expídase copia para agregar a autos, hágase saber y oportunamente archívese. Fdo: Agustín Pedro Rímini Olmedo - Raúl Alberto Juárez Carol - Eduardo José Ramón Llugdar - Armando Lionel Suarez - Sebastián Diego Argibay - Ante mí: Dra. Isabel M. Sonzini de Vittar - Secretaría Judicial Autorizante - Es copia fiel del original, doy fe.