Expte. Nº 12.129 - Año 1.993 - Autos: "Abraham de Achem, Margarita c/ I.S.S.P. s/ Recurso Contencioso Administrativo de Plena Jurisdicción".-
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Santiago del Estero, tres de marzo del año dos mil seis.-
Y Vistos: El recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción deducido por la actora, para resolver su procedencia
Y Considerando: I) Que, la Sra. Margarita Abraham de Achem, deduce recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción contra el Instituto de Seguridad Social de la Provincia (I.S.S.P.) con el objeto de que se reajusten los haberes previsionales de su mandante, tomando como base de cálculo el 65% de la remuneración del Sr. Gobernador de la Provincia con todos sus adicionales, incluídos los nominados como "no remunerativos"; calculándose los porcentajes de la Ley Nº 4.558, acordes al principio de "movilidad" establecido por el artículo 151 y c.c. de la citada ley, todo ello según el Enganche Porcentual Salarial previsto por la normativa que invoca y que calcula en la suma de Pesos Treinta y Un Mil Setenta y Dos con Noventa y Nueve Centavos ($ 31.072,99.-). Que en consecuencia, solicita se condene al demandado al pago de las diferencias de haberes devengadas desde el mes de Octubre de 1.990 con más su actualización monetaria al 31/03/91; intereses compensatorios hasta esa fecha e intereses que cobra el Banco Provincia de Santiago del Estero para sus operaciones activas a partir del 01/04/91 hasta su efectivo pago.
II) Justifica la procedencia formal del recurso intentado, en tanto considera agotada la vía administrativa, mediante la oportuna promoción de los recursos de revocatoria y jerárquico ante el I.S.S.P. y la temporaneidad de su presentación por ante esta sede dentro de los plazos previstos en los artículos 4º y 6º de la Ley Nº 2.297.
III) De los hechos invocados en el libelo introductorio, surge que su mandante promueve la presente acción en su carácter de pensionada, con beneficio acordado por el I.S.S.P. Nº 4.881 Expte. Nº 6.479/38/88 que le correspondiera por ser esposa del Sr. Miguel Achem.
Que, el derecho previsional que le asiste, se encuentra contemplado y estatuido por ley especial Nº 5.641 y subsidiariamente por la Ley Nº 4.558. Que la normativa especial se justifica en tanto su extinto esposo fuera Intendente de la Ciudad de Clodomira y en tal carácter y acorde a los artículos 2, 151 y 153 de la última de las normas citadas; la pensión de que goza reviste el carácter de móvil, quedando excluídos los topes que fijare el Poder Ejecutivo y/o ley sancionada al efecto, y está sujeta a las mismas variaciones que la Ley de Presupuesto de la Provincia y/o modificatorias, que se establezcan para los funcionarios en actividad.
Que, los haberes que le corresponden se integran con diferentes rubros o asignaciones, a saber: haber básico; gastos de representación; antigüedad; correspondiendo se le liquide el 75% del 82% móvil según el artículo 144 de la Ley Nº 4.558-, en base a las remuneraciones que el Municipio de Clodomira practica para sus funcionarios en actividad.
Entiende que las diferencias adeudadas por la Caja de Jubilaciones, tienen basamento en que dicho organismo no ha observado la normativa emergente del artículo 144 de la Ley Nº 4.558, respecto de las variaciones experimentadas por el sueldo del activo (Intendente de Clodomira) y en virtud de los montos consignados por las Ordenanzas Salariales Nros. 6/89 y 20/91. Que ésta última, dispuso a partir del 01/03/91, el enganche salarial con el 65% de la remuneración del Sr. Gobernador de la Provincia, el cual debe ser tomado como referente por el I.S.S.P. para la liquidación de las diferencias reclamadas, atento a las variaciones porcentuales experimentadas en dicha remuneración y a lo dispuesto por las Resoluciones del Ministerio de Economía de la Provincia Nros. 268, 286, 290 y 176/93 y el Decreto Acuerdo Nº 1.719 del Poder Ejecutivo.
Expresa que su reclamo incluye las asignaciones remunerativas desde Marzo de 1.991 hasta la fecha, derecho que le asiste por aplicación de los artículos 49 y 50 de la Ley Nº 4.558 y obliga a la Caja a abonar dichas diferencias en razón de lo previsto por los artículos 8, 11 y 18 de la citada norma; por lo cual solicita se declare como remunerativos y bonificables al suplemento de $ 2.652,00.- otorgado por Resolución del Ministerio de Economía Nº 268 por todo el período comprendido entre el 01/10/91 hasta la vigencia de la Ley Nº 5.959.
Que, desde el mes de Octubre de 1.990, por aplicación del artículo 182 de la Ley Nº 4.558, ha adquirido el derecho a las diferencias respectivas, incorporadas a su patrimonio y protegida su intangibilidad por normas legales y constitucionales.
Que, el incumplimiento de las autoridades del I.S.S.P. en liquidar las diferencias en cuestión, se debe a la inobservancia de claros preceptos legales que no pueden constituirse en obstáculo de hecho o derecho para vulnerar un derecho adquirido.
Que, la sanción de la Ley Nº 5.959 que "blanqueó" los suplementos en negro, implicó que el organismo accionado, debió liquidar a partir de Abril de 1.993, las diferencias resultantes a "un sector" de jubilados, en abierta violación a la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, convirtiendo su accionar en ilegítimo y contra legem.
Que, los importes reclamados en concepto de diferencias de haberes devengadas, han sido confeccionadas a valores históricos, sin actualización al 31/03/91, ni intereses de ninguna clase; por lo que su determinación definitiva queda sujeta a los informes que se recabarán en la estación procesal oportuna y, en base a la elaboración que practique el perito contable propuesto, y/u otro que se designe a tal fin, y de acuerdo a los intereses que se fijen en la sentencia.
IV) A fs. 91 se incorpora dictamen del Ministerio Fiscal que declara "prima facie" competente a éste Tribunal, en mérito a los dispuesto por el artículo 20 de la Ley 2297 y a fs. 92, este Cuerpo dicta resolución en fecha 22/11/93, en idéntico sentido.
V) Que, no habiendo la demandada evacuado el traslado conferido en el término fijado al efecto, se da por decaído el derecho que ha dejado de usar y se la declara rebelde, según providencia de fs. 97 vta de fecha 21/02/94.
VI) Que trabada la litis en tales términos, por providencia de fs. 103 vta. se ordena la apertura a prueba de la causa por el término de treinta días; y por decreto de fs. 107, se rechaza la prueba ofrecida por la accionada, en mérito a lo dispuesto por el artículo 44 de la Ley Nº 2.297. Producida que fuera la prueba, se clausura el período según certificación de la actuaria de fs. 296 vta. de fecha 07/11/95.
Que a fs. 299/300, obra memorial de la actora en mérito a lo dispuesto por el artículo 51 de la Ley Nº 2.297.
VII) Que, a fs. 108 la accionada, formula oposición a la prueba pericial contable ofrecida por la actora; presentación de la cual se corre traslado a ésta quien contesta la vista a fs. 110. Al respecto, obra dictamen fiscal que se incorpora a fs. 111 en el sentido de desestimar la oposición deducida, y por resolución de fecha 08/09/94 de fs. 114/117, se resuelve rechazar el planteo de oposición al ofrecimiento de la prueba pericial y rechazar también, la petición efectuada por la actora de que se designe perito contable al propuesto y en su mérito disponer una audiencia a los efectos del sorteo del perito contador que deberá expedirse sobre los puntos propuestos a fs. 87 vta., esto es la determinación de las diferencias de haberes resultantes de los importes devengados y no percibidos, con relación a lo efectivamente percibido, y de acuerdo a las proporciones legales que debiera hacerlo.
VIII) Que, a fs. 154 se agrega presentación de la accionada, la cual en virtud al traspaso efectivo del Instituto de Seguridad Social de la Provincia (I.S.S.P.) a la Administración Nacional de Seguridad Social (A.N.S.E.S.), expone que ha perdido representación para actuar en juicio y solicita se notifique a Fiscalía de Estado en su carácter de órgano apoderado del Gobierno de la Provincia de Santiago del Estero, a fin de asumir personería, previa suspensión de los plazos procesales. Que en mérito a ello, se dispone se cumpla la diligencia solicitada en función a lo previsto por la Cláusula 7º del Decreto Serie "B" Nº 1.463 y la suspensión solicitada. Que la notificación ordenada se produce en fecha 12/05/95, y dicho organismo compareció en fecha 19/05/95 según constancias de fs. 170 vta. de autos.
IX) Que a fs. 321 se incorpora dictamen fiscal sobre el fondo de la cuestión traída a estudio, aconsejando la procedencia del recurso contencioso administrativo deducido, dejando así la causa en estado de ser resuelta por este Tribunal.
X) En el tratamiento de la cuestión, de manera liminar, debe precisarse que la pretensión de la actora versa sobre el reclamo del reajuste de sus haberes previsionales, que en calidad de beneficiaria de pensión, le corresponden por su difunto esposo, quien en vida se desempeñara como Intendente de la Ciudad de Clodomira. Sustenta su pretensión en la aplicabilidad de la normativa emergente de la Ley Nº 4.558 de Jubilaciones, Retiros y Pensiones para todo el Personal del Estado y en la norma especial de la Ley Nº 5.641, las cuales establecen el principio de la movilidad de los beneficios que por estas leyes se acordaren; sujetas a las variaciones determinadas por la Ley de Presupuesto y sus modificaciones para el personal en actividad.
En el caso de marras, el beneficio concedido a la actora se subsume en el supuesto del artículo 144 de la Ley Nº 4.558, en cuanto regula las condiciones de acogimiento del beneficio de pensión y establece el porcentaje del 75% del haber jubilatorio o de retiro que gozaba o le hubiera correspondido al causante. Justamente, la actora considera que el organismo previsional no ha observado dicha normativa, respecto de las variaciones experimentadas por el sueldo del activo (Intendente de Clodomira) y tampoco ha atendido a los efectos de la liquidación que le corresponde, los montos consignados por las Ordenanzas Salariales Nros. 6/89 y 20/91, siendo que ésta última, dispuso a partir del 01/03/91, el enganche salarial con el 65% de la remuneración del Sr. Gobernador de la Provincia, el cual debiera ser tomado como referente por el I.S.S.P. para la liquidación de las diferencias reclamadas, atento a las variaciones porcentuales experimentadas en dicha remuneración y a lo dispuesto por las Resoluciones del Ministerio de Economía de la Provincia Nros. 268; 286; 290 y 176/93 y el Decreto Acuerdo Nº 1.719/92 del Poder Ejecutivo.
XI) El derecho a la movilidad de los haberes previsionales, invocado por la actora, está consagrado en el artículo 151 de la Ley Nº 4.558. Dicha norma constituye el plexo normativo general para todo el personal de la Administración Pública. Corresponde entonces determinar, si en el sub examine, tal derecho ha sido vulnerado; poniendo especial atención a la función desempeñada por el causante del beneficio, cuyo derecho, según lo expresa la actora, estaría determinado por la norma de referencia y las Leyes Nros. 5.641 y 5.959.
En punto a ello, cabe efectuar algunas consideraciones. La Ley Nº 5.641, modificatoria del texto de la Ley Nº 4.558, ha sido derogada por la Ley Nº 6.006 del 20/01/94. La norma derogada contenía previsiones respecto al régimen de retiro voluntario; preveía la movilidad en los haberes previsionales de las autoridades superiores del Gobierno Provincial, entre los que se encontraba el causante y determinaba una escala salarial al efecto.
Por su parte, la Ley Nº 5.924, que dispuso el carácter bonificable y remunerativo de los suplementos percibidos por el personal del Poder Legislativo, tampoco resulta aplicable; por una parte en razón de que el causante del beneficio pertenecía a los cuadros de la Administración Pública Provincial como autoridad superior y por otra, en razón de que dicha norma fue dejada sin efecto por el artículo 41 de la Ley Nº 5.986 y el artículo 2º del Decreto Acuerdo Nº 147/95.
Asimismo, la Ley Nº 5959, que disponía el carácter de remunerativo y bonificable para el Adicional denominado "Suplemento Mensual No Remunerativo Ni Bonificable" de las Autoridades Superiores del Poder Ejecutivo y las Autoridades Superiores y Magistrados del Poder Judicial, incorporándolo al concepto "Asignación del Cargo" y fijaba como fecha de comienzo de aplicación de la ley el 01/04/93; también fue derogada por la Ley Ómnibus Nº 5.986. La Ley Nº 5.959, según la actora tuvo el efecto de una suerte de legitimación de las normas reglamentarias estatuidas por las Ordenanzas Salariales Nros. 6/89 y 20/91, Resoluciones del Ministerio de Economía de la Provincia Nros. 268; 286; 290 y 176/93 y el Decreto Acuerdo Nº 1.719 del Poder Ejecutivo; al conferir rango legal a los beneficios dispuestos por las mismas.
La pérdida de vigencia de la normativa invocada por la actora en sustento de su pretensión, traería aparejado en principio el rechazo de la presente acción. Sin embargo, la Ley Nº 6.006 en su artículo 2º, deja a salvo los trámites administrativos iniciados bajo la vigencia del texto derogado, esto es bajo el régimen establecido por la Ley Nº 5.641 y de acuerdo a las constancias obrantes en autos, la actora se encontraría comprendida en el supuesto de referencia, en tanto conforme a las constancias obrantes a fs. 11, 20, 21/23 y 24/26 habría deducido oportunamente los recursos administrativos previstos por la Ley Nº 2.296 revocatoria y jerárquico-. Tal circunstancia, esto es el hecho de que la actora hubiere comenzado el trámite correspondiente al reclamo de las diferencias salariales, que se sustanciaran en el Expediente Administrativo Nº 6479-38-1.988, con fecha de ingreso el 05/09/92, determina la procedencia de su pretensión.
Ello es así, no solamente merced al imperativo legal que resulta de la norma derogatoria del régimen especial a que se encontraba sujeto el causante, sino también se compadece con el principio general de irretroactividad de aplicación de las leyes, determinado por el artículo 3º del Código Civil. Por dicha norma se consagran dos principios fundamentales: el de la aplicación inmediata de la ley nueva y el de su irretroactividad, dejando abierta la puerta para la aplicación retroactiva de la ley en el caso en que el legislador expresamente le confiera efecto retroactivo. (Aftalión, Enrique; García Olano, Fernando; Vilanova, José; "Introducción al Derecho"; pág. 483). En el caso, la aplicación inmediata de la norma a la situación jurídica planteada, está expresamente excluida para los supuestos en que hubiere tramitaciones pendientes, anteriores a la derogación dispuesta por la Ley Nº 6.006, y dejan a salvo los derechos subjetivos de la recurrente respecto a la pretensión introducida y cuya procedencia nos ocupa. Una solución en contrario, deviene ilegítima en tanto resultaría conculcatoria de derechos y garantías expresamente amparados por nuestra Constitución Nacional en los artículos 17 y 14 bis e irrazonable, en razón de la contradicción con el principio emergente del artículo 28, en tanto se produciría la alteración por medio de las leyes de referencia de los principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución Nacional. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene resuelto que, conforme dispone el art. 3ºdel Código Civil, las leyes en nuestro ordenamiento pueden tener efecto retroactivo, bajo la condición de que su retroactividad no afecte garantías constitucionales. Si las afecta, la ley de que se trate es jurídicamente inválida, mas no por su retroactividad sino por su inconstitucionalidad. Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando el efecto retroactivo de una ley atenta contra lo que suelen llamarse derechos adquiridos, que son, por su naturaleza inalterables y no pueden ser suprimidos por ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la Constitución Nacional (Fallos: 314:1477).
Consecuentemente, se acoge la pretensión de la actora en mérito a lo dispuesto por los artículos 151, 152, 144, 147, 148 y 149 de la Ley Nº 4.558 y el artículo 2º de la Ley Nº 6.006, que mantiene subsistente el derecho de la actora fundado en el artículo 1º de la Ley Nº 5.641 y la Ley Nº 5.959.
XII) A mayor abundamiento, en abono a la admisibilidad de la acción propiciada, debe repararse en la escasa actividad procesal de la demanda, la cual fue declarada rebelde a fs. 97 vta. y la profusa actividad probatoria en sustento de la acción intentada por parte de la actora. La diligencia puesta de manifiesto por ésta se contrapone con la de la accionada e incide de manera indudable sobre la suerte del sub examine.
Es que la falta de contestación de la demanda podrá ser interpretada como un reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a los que ella se refiere (artículo 356 C. P. C. C.). Por consiguiente, ese silencio debe ser apreciado ponderando las circunstancias de cada caso, como así también la conducta de las partes y lo que resulta de los demás elementos de convicción incorporados a la causa. (Morello-Sosa-Berizonce; "Código Procesal Civil y Comercial" 2da. Ed. T. II-B, pág. 30; Alsina, "Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, T. III, pág. 198). Esta comprensión del tema encuentra respaldo además en lo dispuesto por los artículos 60 y 61 del Código de Rito que, para un supuesto de notoria mayor gravedad como lo es la declaración firme de rebeldía en que incurrió la demandada, establecen que tal silencio, "en caso de duda", constituirá "presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo esa declaración".
XIII) En cuanto a la procedencia del monto reclamado, deberá confeccionarse nueva planilla de liquidación, teniendo en cuenta las diferencias sobre el haber básico, antigüedad, gastos de representación y sueldo anual complementario (aclaratoria a los puntos de pericia deducida por la actora fs. 293 y 345-) resultantes entre el 75% del 82% del sueldo que actualmente perciba el Intendente en actividad; comprensiva del período que va desde 10/90 a la fecha de su efectivo pago, con más un 6% anual de interés en el período comprendido entre el 10/90 al 31/03/1991 (art. 1,7 y 13 Ley 23.928) y desde el 01/04/1991 hasta la fecha de su efectivo pago se adicionará solamente al monto de capital, los intereses acorde a la tasa pasiva promedio que emite el B.C.R.A. (Com. 14.290) hasta su efectivo pago, cuya liquidación y monto definitivo se determinará en la etapa de ejecución de sentencia.
XIV) Por las fundamentos vertidos, doctrina y jurisprudencia citados, y oído que fuere el Ministerio Fiscal, Se Resuelve: I) Admitir el recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción; II) Condenar a la accionada al pago de la suma proveniente de las diferencias adeudadas por los rubros consignados en el acápite XIII, cuyo monto se determinará en la etapa de la ejecución de sentencia ; con más un 6% anual de interés en el período comprendido entre el 10/90 al 31/03/1991 (art. 1,7 y 13 Ley 23.928) y desde el 01/04/1991 hasta la fecha de su efectivo pago se adicionará solamente al monto de capital , los intereses acorde a la tasa pasiva promedio que emite el B.C.R.A. (Com. 14.290) hasta su efectivo pago; III) Costas a la demandada. Protocolícese, expídase copia para agregar a autos, hágase saber y oportunamente archívese. Fdo: Sebastián Diego Argibay - Raúl Alberto Juárez Carol - Agustín Pedro Rímini Olmedo - Eduardo José Ramón Llugdar - Armando Lionel Suarez - Ante mí: Dra. Isabel M. Sonzini de Vittar - Secretaría Judicial Autorizante - Es copia fiel del original, doy fe.