Resol. Serie “A” Nº 84
En la Ciudad de Santiago del Estero, a los veintiún días del mes de septiembre de dos mil nueve, la Sala Civil y Comercial del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, integrada por el Dr. Eduardo José Ramón Llugdar, como Presidente, y los Dres. Sebastián Diego Argibay y Raúl Alberto Juárez Carol, como Vocales y, a los efectos del art. 188 de la Constitución Provincial, con los Dres. Armando Lionel Suárez y Agustín Pedro Rímini Olmedo, asistidos por la Secretaria Judicial Autorizante, Dra. Isabel Mercedes Sonzini de Vittar, a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la resolución de fs. 137/138 del Expte. Nº 16.534 – Año 2008 – caratulado: “Arévalo Dominga Faustina c/ Tissera de Elías Silvia del Valle y/u Otros s/ Daños y Perjuicios – Casación Civil”. Establecido el orden para que los Sres. Vocales emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el Dr. Sebastián Diego Argibay, y en segundo y tercer lugar, los Dres. Raúl Alberto Juárez Carol y Eduardo José Ramón Llugdar respectivamente; y a los efectos del art. 188 de la Constitución Provincial, los Dres. Armando Lionel Suárez y Agustín Pedro Rímini Olmedo.
El Sr. Vocal, Dr. Sebastián Diego Argibay dijo:
Y Vistos: Para resolver el recurso de casación interpuesto por la actora a fs. 139/146 de estos obrados. Y Considerando: I) Que impugna la recurrente la sentencia de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación, de fecha 25 de noviembre del 2.004 (fs. 137/138), que declara desierto el recurso de apelación deducido por su parte y confirma la resolución dictada en Primera Instancia el 14 de noviembre de 2003 (fs. 111/114). Esta última rechaza la demanda de daños y perjuicios incoada por Dominga Arévalo en contra de Silvia Tissera de Elías y Juan Carlos Elías, imponiéndose las costas en ambas instancias al vencido. II) Que para resolver de ese modo, la Cámara considera que el memorial, donde se atribuye al sentenciante falsa e improcedente interpretación de las constancias de autos y se reproducen párrafos del fallo en crisis, acusa déficit procesal lo que impide dar andamiento al recurso impetrado a la luz del art. 260 de la ley adjetiva. Señala que dicha norma requiere que la expresión de agravios contenga un análisis razonado de la sentencia y también la demostración de los motivos que se tienen para estimarla errónea de manera que, en ausencia de objeciones especialmente dirigidas a las consideraciones determinantes del fallo adverso al apelante, no puede haber agravio que atender en la Alzada, desde que no existe cabal expresión de los mismos. III) Que el casacionista manifiesta que si bien la resolución atacada es inapelable por su naturaleza, cabe revisarla por vía de la sentencia arbitraria y ello en busca de la verdad objetiva. Afirma que el A quo, aferrado a un excesivo rigor formal ya denunciado en el trámite específico de la causa, no tuvo en cuenta la real situación de responsabilidad de la demandada, desechando pruebas e interpretando de una manera absurda y arbitraria las obrantes en el expediente. Alega que de mantenerse el criterio sustentado por la Cámara se estaría vulnerando el derecho de propiedad previsto en los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional. Estima que sobre todas las pruebas arrimadas a la causa, el análisis que efectuó el Juez de grado y la declaración de falta de fundamentación resuelta por la Alzada, debe primar la búsqueda de la verdad jurídica objetiva. Expresa que para ello se deben utilizar las facultades ordenatorias previstas por la ley adjetiva, el principio del iura novit curia y el de la solidaridad judicial, en pos de desentrañar la cuestión traída a estudio, dándole su justo y equilibrado resultado. IV) Que a fs. 167/168 la contraria contesta el traslado conferido a su parte solicitando se rechace el recurso impetrado, con costas. En ese orden, expresa que resulta exacta la aplicación de los arts. 260 y 261 del C. P. C. y C. y que las abundantes citas de jurisprudencia que se transcriben en el escrito de queja no subsanan la insuficiencia de la impugnación, porque debe haber siempre en el caso concreto, una demostración clara del apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista por la ley o de una absoluta falta de fundamentación. Por otra parte, sostiene que el memorial de la casación no cumple con las exigencias de los arts. 281 y 287 del Ordenamiento ritual porque no contiene una determinación individualizada de la norma o normas que se estiman violadas, carga procesal que no puede considerarse satisfecha con una crítica genérica de los argumentos en los que se basa el fallo. V) Que corresponde verificar en este punto el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Código ritual (Ley Nº 3.534) en orden a la admisibilidad del recurso de que se trata. Ello así, y con respecto al carácter de definitiva que debe revestir la sentencia atacada, cabe señalar que este Tribunal ya se ha expedido al respecto en resolución de fecha 15 de noviembre de 2007 (fs. 45/45 vta. del cuadernillo de queja glosado al presente por cuerda floja), en virtud de la cual se hace lugar al respectivo recurso interpuesto por la parte actora, declarando mal denegada la casación, por estimar que la sentencia en análisis debe ser considerada definitiva. Asimismo, surge de las constancias de autos que ha sido interpuesto dentro del plazo legal (art. 286 del C. P. C. y C.) y que la recurrente se encuentra exenta de efectuar el depósito prescripto por el art. 289, por contar a su favor con el beneficio de litigar sin gastos (cfr. resolución que obra a fs. sub 61 del correspondiente cuadernillo agregado al presente por cuerda floja). VI) Que planteada así la cuestión, cabe destacar que la jurisprudencia de nuestros Tribunales reiteradamente ha sostenido, siguiendo la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia Nacional que: “Lo referente a la insuficiencia de la expresión de agravios y a la consiguiente declaración de que ha quedado desierto el recurso de apelación interpuesto, son cuestiones ajenas al recurso extraordinario” (S.T.J., sent. de fecha 19‑12‑06, en autos: “Coendet Peter c/ Cantrilar S.A. s/ Daños y perjuicios ‑ Casación”). Ello es así, por cuanto tal declaración encierra una apreciación de aspectos fácticos y de derecho procesal cuya valoración es facultad privativa de los jueces de la causa, y por lo tanto, está exenta de revisión en esta instancia, salvo absurdo o arbitrariedad en la apreciación de la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 260 del C. P. C. y C., vicios que además de ser alegados en el escrito recursivo, deben estar perfectamente acreditados. En ese orden, resulta claro que el tema a resolver en esta instancia extraordinaria consiste en determinar si la resolución impugnada, al declarar desierto el recurso de apelación interpuesto en autos, ha incurrido en los vicios de arbitrariedad y absurdo, o se ha configurado un supuesto de exceso ritual, resultando atendibles los restantes agravios sólo en el caso de prosperar algunas de las hipótesis mencionadas. VII) Que el sub examine no constituye un caso de excepción que permita apartarse del principio antes mencionado, atento que no se advierten en el fallo impugnado razones de entidad suficiente que hagan ceder la regla que excluye de la casación a las cuestiones como las que motivan el presente recurso. Ello es así en tanto, si bien la actora denuncia como supuesto habilitante del remedio interpuesto la arbitrariedad de la sentencia atacada, con fundamento en que el A quo no ha buscado la verdad objetiva aplicando dispositivos legales que denotan un excesivo rigor formal, no logra acreditar la existencia de dicho extremo como vicio invalidante de la resolución que cuestiona. En efecto, de una atenta lectura del escrito recursivo, surge evidente que el impugnante se limita a llevar a cabo una formulación genérica de sus agravios, abundando en citas de jurisprudencia y doctrina sobre el exceso ritual y la verdad real que no tienen vinculación directa con el objetivo central al que debía apuntar su planteo, es decir, demostrar concretamente que el Tribunal de grado incurrió en la errónea aplicación de los artículos 260 y 261 del la ley ritual. Es que el deber del juez de buscar la verdad jurídica objetiva no exime a la parte de la obligación de fundar debidamente los recursos que interponga, por lo que las quejas que plantea en este punto carecen de sustento alguno. Por ello, las consideraciones del recurrente sólo constituyen, en el mejor de los casos, meras discrepancias con el criterio del A quo en la materia examinada, pero distan de contener una crítica razonada de la sanción impuesta a su parte y resultan, por lo mismo, ineficaces al fin perseguido. Pues –insisto- lo que debió refutar el casacionista en forma precisa y concreta es la arbitrariedad en la que a su entender habría incurrido la Cámara al efectuar la valoración de su memorial recursivo, en vez de limitarse a manifestar su desacuerdo con lo resuelto sólo mediante citas dogmáticas carentes de idoneidad a tales fines. En tales condiciones, no acredita el interesado que el decisorio impugnado se aparte de un modo inequívoco de las circunstancias de la causa o de las disposiciones procesales que rigen la materia, que permita concluir que la apreciación que hicieron los magistrados acerca de la ausencia de fundamentos suficientes de que adolece el referido memorial, importó conceder una irrazonable prioridad a reglas de orden procesal en desmedro del derecho de defensa. Por lo expuesto, normas legales citadas, jurisprudencia reseñada y oído el Sr. Fiscal General a fs. 170, Voto por: No hacer lugar al recurso de casación deducido por la parte actora y, en su mérito, dejar firme la sentencia de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación de fecha 25 de noviembre del 2.004 (fs. 137/138). Con costas al vencido.
A estas mismas cuestiones, el Dr. Raúl Alberto Juárez Carol dijo: Que comparte los argumentos esgrimidos por el Vocal preopinante, Dr. Sebastián Diego Argibay, emitiendo su voto en idéntico sentido.
A las mismas cuestiones, el Dr. Eduardo José Ramón Llugdar, dijo: Y Vistos: El recurso de casación interpuesto por la actora a fs. 139/146 de autos. Y Considerando: I) Que la recurrente impugna la sentencia que emanara de la Excma. Cámara Civil y Comercial de Primera Nominación de fecha 25 de noviembre de 2004, obrante a fs. 137/138 de autos, que dispone declarar desierto el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de fs. 111/114, con costas. Para ello, el tribunal sostuvo que el déficit procesal del libelo recursivo impidió dar andamiento a la apelación impetrada, en virtud de lo dispuesto por el art. 260 de la ley adjetiva, que requiere como extremo que la expresión de agravios contenga un análisis razonado de la sentencia y los motivos que se tienen para considerarla errónea dirigidos a las consideraciones determinantes del fallo adverso al apelante, lo que consideró carente en la expresión de los mismos. II) Que los argumentos vertidos por el casacionista en contra de la resolución antes mencionada, apuntan a que dicha decisión trasunta arbitrariedad -fs.139/140-, siendo que su parte realizó abundante crítica al fallo que apelara, en cuanto a que no tuvo en cuenta las pruebas aportadas a la causa; las constancias del expediente; en especial la velocidad en que se trasladaba la demandada; en las contradicciones en que incurrió el A quo al fundar la mecánica del accidente; las características del vehículo que imposibilitaba armonizar con lo resuelto por el A quo; la responsabilidad que le endilga a la víctima y a su madre, habiendo comprobado y demostrado que también el análisis realizado por el Juez de primera instancia era equivocado. Luego de reseñar el concepto de sentencia arbitraria, argumenta que el fin primero y último de la justicia es resolver los litigios en búsqueda de la verdad objetiva. Concluye solicitando que éste Tribunal haga lugar a la casación dejando sin efecto la resolución apelada y proceda al dictado de una nueva sentencia. III) Que el Tribunal a quo denegó la concesión del recurso de casación a fs. 159/160 con fecha 22/08/2006, lo que fue objeto de recurso de queja resuelto con fecha 15/11/2007, acogiendo el mismo y llegando los autos al presente estado. IV) En cuanto al abordaje de los requisitos formales de la presente vía, los mismos han tenido adecuado tratamiento en el recurso directo antes aludido, a cuyas consideraciones me remito. V) Entrando a tratar los planteos contenidos en los agravios pertinentes, cabe aludir a que el recurso de apelación que oportunamente efectuara el actor, fue formalmente desestimado por el Tribunal de alzada con la aplicación del art. 260 del C.P.C.C. (Ley N° 3.534), entendiendo en síntesis, que el apelante no se hizo cargo del discurso argumental de la sentencia recurrida, al no rebatir a su entender lo sustentado en dicha decisión. Por su parte el casacionista, denuncia arbitrariedad considerando que su memorial de apelación no ha sido valorado en forma, ya que de haberse procedido de modo correcto sería fácil advertir los reproches al fallo apelado contenidos en el mismo, afectándose indebidamente el principio de tutela judicial efectiva y la búsqueda de la verdad objetiva. VI) Que debe puntualizarse respecto de la materia sometida a decisión, que esta Sala ha reiterado en incontables pronunciamientos que la valoración de la insuficiencia de la expresión de agravios y su posterior declaración que el recurso pertinente ha quedado desierto por insuficiencia recursiva es atribución del Tribunal de grado, salvo supuestos de arbitrariedad o absurdo que puedan afectar el derecho de defensa del apelante (STJ., sent del 08/06/05 – En autos: “González, Rosa c/ Municipalidad de Termas de Río Hondo s/ Daños y Perjuicios – Casación”). En el caso sometido a decisión, al existir una efectiva denuncia de arbitrariedad al respecto, corresponde determinar si tal vicio ha existido en la resolución atacada incurriéndose en un exceso ritual manifiesto al evaluar el memorial. Que al respecto este Vocal en autos: “Coendet, Peter c/ Cantrilar S.A.”, sent. del 19/12/06; “Durán, Fernando Benjamín c/ Travieso, Manuel”, sent. del 25/03/2008, entre otros) ha considerado que la idoneidad técnica de los escritos que contienen el memorial en donde se fundan los agravios a los efectos del recurso de apelación -en cuanto a su suficiencia-, deben ser apreciados con un criterio amplio en lo que hace a su admisibilidad. Que dicho proceder se impone a los fines de armonizar y priorizar el respeto de los derechos tutelados por la Constitución Nacional y Provincial, con el fin de facilitar la mas amplia y completa controversia de los derechos en juego. De otro modo, y tal como lo sostuviera la C.S.J.N. (Fallos: 306:474), un mero defecto técnico podría conducir a injustas soluciones perjudicando a los litigantes que acuden a los tribunales a fin de que se imparta justicia, y pretendiendo que se les brinde la posibilidad de ser oídos ejerciendo su legítimo derecho de defensa en juicio, dejando en claro que dicha concepción no importa suplir omisiones o negligencias a las cargas procesales incurridas por los litigantes impuestas por las normas de forma, que en definitiva han sido concebidas como medio a los fines de hacer valer los derechos de fondo. Acorde con la linea argumental expresada: “...si el apelante individualiza aún en mínima medida los motivos o causas en los que centra sus críticas a la sentencia que apela, no corresponde declarar la deserción del recurso por parte del tribunal de apelaciones, puesto que ello llevaría a cometer un exceso ritual manifiesto, con el olvido de que el recurso de apelación -al ser un recurso del tipo ordinario-, no admite que la valoración del memorial respectivo sea analizado con la estrictez propia de los recursos extraordinarios, los que por su naturaleza son de carácter más restrictivos” (sent del 19/11/2008, en autos: “González, José Domingo s/ Acción Meramente Declarativa - Casación Civil”). VII) Transpolando los conceptos desarrollados al caso concreto, resulta que la Cámara de apelaciones fundó su decisión en la falta de objeciones dirigidas a las consideraciones determinantes del fallo, lo que a su entender configuró inexistencia de agravio. Sin embargo, del memorial de apelación a fs. 121/123, trasunta que el agraviado trazó un paralelo entre los considerandos y fundamentos dados por el Juez de instancia, señalando sus partes pertinentes y más adelante bajo el título de crítica, hace clara mención a que se ha omitido considerar testimonios que el recurrente considera determinantes; mecánica del accidente, etc., indicando lo que a su entender resultaron análisis equivocados del A quo. Que resulta claro de las constancias de autos, que la aludida ausencia de objeciones en que se apoyó el Tribunal de apelación para desestimar formalmente el recurso no fueron tales por las siguientes razones: a) Porque el apelante se hizo cargo del razonamiento del juez cuya sentencia atacó señalando sus errores; b) Porque más allá de su procedencia o no, constituyeron materias de agravios sobre los que el Tribunal de alzada debió pronunciarse a favor o en contra, convirtiendo a la sentencia atacada por este recurso en una decisión abstracta divorciada con las constancias de la causa, solo apoyada en estándares jurídicos teóricos vinculados a los alcances y requisitos del recurso de apelación. Ello lleva a concluir que se verifica el vicio denunciado por el casacionista afectándose a la tutela judicial efectiva, puesto que pese a haber cumplido las cargas impuestas por las normas procesales en relación al recurso de que se trata, el mismo no fue formalmente atendido, configurando una indebida omisión que además de afectar la garantía genérica de la defensa en juicio, contravino las prevenciones del art. 48 de la Constitución de la Provincia, lo que hace atendible la queja del recurrente, procediéndose por lo tanto a casar la sentencia impugnada. VIII) Acorde a lo expuesto, queda habilitada esta Sala a considerar los agravios vertidos por el recurrente en oportunidad de plantear el recurso ordinario de apelación ante la omisión indebida por parte del A quo de abordar los mismos; ello conforme a la facultad otorgada por el art. 296 (Ley N° 3.534) y el art. 307 del C.P.C.C. vigente. Sin perjuicio de lo antes aludido, es de considerar –tal como lo sostuve en la causa: “Silvetti, Walter Omar y Otros c/ Cofadesa Ltda. s/ Quiebra, Incidente de Revisión interpuesto por Mikelsen Loth Federico - Casación”, sent. del 18/03/2009)– que pese a que el Tribunal de apelación no se expidió sobre la materia objeto de la causa al desestimar la acción por una cuestión eminentemente formal, no se puede soslayar la existencia de un pronunciamiento en primera instancia, donde se abordó la misma, lo que viene a colación en función de la competencia otorgada a este Superior Tribunal de Justicia por el art. 193 Inc. 2º ap. “b” de la Constitución Provincial, en el que se establece que entenderá por vía de apelación conforme lo establezcan las leyes procesales en los recursos de casación. Ello tiene su importancia en atención al hecho de que al no corresponder la remisión o reenvío al Tribunal a quo, deberán abordarse los agravios contenidos en el memorial de apelación que luce a fs. 121/123, y no así los expresados respecto a esta temática en el escrito de interposición del recurso de casación -si bien de idéntico contenido- puesto que al no haber emitido opinión al respecto la Cámara de apelaciones, no pueden considerarse estos como agravios o críticas a decisión alguna, por lo que abordarlos implicaría otorgar una ampliación de fundamentos de la apelación, la cual resultaría intempestiva y precluida, constituyendo una ventaja procesal en relación a la contraparte. IX) Que realizada la pertinente aclaración, surge que el apelante considera que el fallo de primera instancia ha transgredido principios lógicos esenciales que afectan a su razonabilidad, contrariando el principio de congruencia y de armonización o correspondencia previsto en el Código de rito, al sostener que no existe relación entre el reclamo impetrado, los elementos aportados como prueba y la sentencia dictada. En definitiva, objeta la falta de observancia establecida por el art. 34 inc. 4 de la Ley 3.534 -C.PC.C. vigente al tiempo de intentarse el recurso-, que impone al juez el deber, bajo pena de nulidad de fundar sus sentencias respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia. En otros términos, el recurrente denuncia un cuadro contextual compatible con la arbitrariedad, conforme las argumentaciones vertidas al cuestionar la logicidad de la resolución en cuanto a que ha inobservado los principios contenidos en el sistema de valoración probatoria impuesto por las normas, incurriendo en omisiones de prueba que a su entender eran dirimentes de la cuestión a resolver, dando por resultado un fallo inconsistente e injusto. Es decir, denuncia claramente una violación al principio de fundamentación legal. X) Que conforme se ha sostenido reiteradamente, la arbitrariedad en la valoración probatoria que lleva a configurar absurdo, es un remedio excepcional que obliga a quien lo plantea a demostrar que lo resuelto escapa de las leyes de la lógica y la experiencia común, o que su conclusión resulta de imposible aceptación por carecer de un mínimo de razonabilidad que la torna contrario al sentido común, por haberse apreciado deficitariamente las probanzas producidas en el litigio. “...Que la arbitrariedad y el absurdo es una causal de nulidad del fallo, por encontrarse afectada su fundamentación y motivación...” (“Gómez, Orfelia c/ Empresa de Transportes Atahualpa S.R.L. y/u Otros s/ Daños y Perjuicios - Casación”, sent. del 17/05/07). XI) Que el Juez a quo en su considerando II) expresó que en base a las probanzas producidas se constató la existencia del evento dañoso del que se da cuenta en el escrito de demanda, y realiza un examen de legitimación de las partes, teniendo por cumplido con los presupuestos procesales tanto de los sujetos pasivos como activos que integran la litis. En su considerando III), efectuó la valoración de la prueba, sustentándose en el expediente criminal tramitado como consecuencia del hecho y en las probanzas rendidas en los presentes, arribando a la conclusión que la directa relación de causalidad entre la conducta de grave riesgo y el daño, fue la misma víctima, por lo que la presunción de culpa establecida por el art. 1113 del C.C., del dueño de la cosa quedó más que neutralizada, destruida (fs. 114). Para ello, tuvo en cuenta la declaración indagatoria de la demandada rendida a fs. 43 del expediente criminal, en cuanto a la velocidad de circulación -50 km/h-, lo que tuvo por cierto conforme los testimonios rendidos por Miguel Mansilla; Justiniano Serrano y lo referido por un menor que se encontraba momentos antes del hecho con la víctima, el croquis de la reconstrucción del hecho en sede criminal, y lo dispuesto por el art. 56 Inc. “c” de la Ley Nacional 13.893, que establecía la presunción de culpabilidad del peatón que no cruzaba las arterias conforme lo establecido en dicho régimen. Por su lado, el agraviado denuncia que el juez omitió otras pruebas -testimonios- que desvirtúan o se contradicen con las testimoniales que tuvo por cierto el juzgador, especialmente la declaración de la hija de la demandada y el testigo Mansilla, centrando su crítica en la forma rigurosa en que es juzgada la conducta de la víctima, un menor de ocho años de edad y la liviandad con que fue hecha la de la conductora del rodado embistente, considerando que conforme a las constancias de autos nunca pudo atribuírsele toda la responsabilidad al primero como hecho generador o nexo causal del evento. XII) A este respecto, cabe señalar -y en especial en cuanto a la violación del principio de congruencia denunciado por el apelante- que el juez no está obligado a expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa –art. 378 Ley 3.534 y art. 391 C.P.C.C. actual-, por lo que en principio el hecho de no hacer mérito sobre algunas de ellas, no implica que el acto sentencial se encuentre viciado en cuanto a su eficacia, por afectación al principio de razón suficiente y al deber de motivación, y en el caso concreto el juzgador ha señalado cuales han sido los elementos probatorios que ha considerado esenciales para la resolución de la causa, subsumiendo los mismos bajo las prescripciones de la Ley 13.893 y en lo normado por el art. 902 y 1113 Párrafo 2do. del C.C., conforme jurisprudencia citada en la resolución impugnada. Por su parte el recurrente, dirige su crítica argumentando que el juez omitió prueba esencial, como lo fue el testimonio de la hija de la conductora del vehículo embistente -Srta. María Sol Elías-, y de Miguel Angel Mansilla quienes depusieron a fs. 33/34 y 38 respectivamente en los autos: “Tissera, Silvia Adriana del Valle s.d. Homicidio Culposo e.p. Arévalo, Francisco Sebastián”, que tramitó ante el Juzgado de Instrucción en lo Criminal y Correccional de Quinta Nominación de esta ciudad, conforme se desprende de la copia del auto de procesamiento agregado a fs. 84/87 de estas actuaciones, de donde surgiría claramente la responsabilidad de la demandada. XIII) Que para determinar la existencia o no de las omisiones denunciadas, y en su caso la entidad de los mismos para variar la conclusión a la que en definitiva se arribó en la sentencia, corresponde someter los argumentos expresados por el sentenciante a un test comparativo respecto a la normativa legal aplicable para la resolución de la causa, conforme los hechos expuestos por las partes e incorporando las pruebas denunciadas como omitidas o en su caso valoradas incorrectamente, a los fines de comprobar si se ha cumplido con la manda legal de aplicar en forma adecuada el sistema de apreciación probatoria previsto por la norma adjetiva a los fines de formar la convicción. Sin perjuicio de lo antedicho, tampoco puede soslayarse, que la doctrina de la arbitrariedad no implica sustituir los criterios sustentados por el juez al merituar la prueba, siempre que esta se haya efectuado observando las reglas de la sana crítica, por lo que no cualquier diferencia de criterio, ya sea de las partes o del tribunal de casación, respecto a la interpretación de los hechos, es suficiente para tenerla por producida; sino que la misma -conforme ya aludiéramos- debe tener el carácter de una grosera degeneración de la aplicación del raciocinio. Para ello, debe determinarse en primer lugar el encuadre legal en el que debe subsumirse los hechos probados en la causa, cobrando en el caso relevancia la aplicación de la teoría objetiva del art. 1113 del C.C., las circunstancias de modo, tiempo, y lugar en que se desarrollan los hechos, en especial cuando en estos tiene participación el riesgo o vicio de la cosa. Que lo expresado tiene trascendental importancia, puesto que la presunción legal implica que el accionado -dueño o guardián de la cosa riesgosa- tiene toda la obligación de demostrar la existencia de los eximentes de responsabilidad previstos por la ley, máxime cuando se arguye como defensa la culpa de la víctima y en especial cuando se trata de un menor de tan sólo ocho años de edad. Que conforme lo sentado en el precedente de esta Sala (Gómez, Orfelia, antes referenciado) “...los eximentes totales o parciales establecidos por la ley -entre ellos la culpa de la víctima- se encuentran íntimamente vinculados a la relación de causalidad ya que de demostrarse la existencia de estos, existirá la ruptura del nexo invocado como factor objetivo de atribución de responsabilidad entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño”, rigiendo por lo tanto un factor objetivo de responsabilidad y quedando desplazado el criterio de imputación subjetiva, por lo que a la víctima o sus causahabientes solo deben probar el contacto entre ésta y la cosa riesgosa, quedando a cargo del dueño o guardián de ésta, la prueba categórica de la existencia de algunos de los eximentes previstos por la ley. Por ello, en la apreciación de la prueba en casos como el presente, la autonomía de la valoración probatoria del juez de mérito se ve en cierto modo acotada por la presunción de responsabilidad contenida en la ley, la que exige que los elementos desincriminantes deban ser acreditados en forma categórica, sin anfibologías, es decir que no admita otra conclusión que no sea la existencia de la causal de la eximente, so pena de incurrirse en el vicio denunciado por el recurrente. Por el motivo indicado, no puede soslayarse que el a quo juzgó la culpa exclusiva y excluyente de la víctima, considerando infracción grave la del menor peatón, al detenerse voluntariamente en la calzada o atravesarla corriendo, afirmando que esa circunstancia generaba una presunción de culpabilidad de la víctima a la luz de lo dispuesto por el art. 56 inc. “c” de la Ley Nacional 13.893. Que ello revela que se ha juzgado un hecho acontecido el 08 de septiembre de 1997, con una normativa que se encontraba derogada a esa fecha por el art. 95 de la Ley 24.449 del año 1994, a la que nuestra Provincia adhiriera mediante la Ley 6.283, promulgada en el mes de abril de 1996. Ello en principio demuestra que existe una evidente causal de nulidad, al invocarse como fundamento normativo, una regla jurídica que había dejado de tener vigencia, infringiendo de este modo las disposiciones contenidas en el art. 2 y 3 del C.C., y conforme al ya aludido art. 34 inc. 4º de la Ley 3.534. XIV) Que si bien la Ley 24.449, aplicable al momento del hecho contiene normas respecto a las obligaciones que deben cumplir los peatones que circulan por la vía pública en zonas urbanas -art. 38 inc. a) y c) entre otras-, no existe en su articulado presunción de culpabilidad del peatón, por lo que la normativa legal contenida en la ley de tránsito de anterior vigencia que invocara el A quo para fundar su decisión no era aplicable, incurriéndose en un error in iudicando, que afecta seriamente la fundamentación legal de la sentencia, cuando argumenta que el precepto aludido -art. 56 inc. “c” Ley 13.893- debía tomarse como todo material probatorio en relación armoniosa con los elementos de juicio aportados especialmente por los expedientes del crimen y en especial en sus testimonios. Lo dicho, lleva a tener por configurada el vicio denunciado ya que el juez valoró las pruebas partiendo de una inexistente presunción legal de culpabilidad de la víctima, por no encontrarse vigente al tiempo de su aplicación. Además, teniendo presente lo enunciado por el art. 1113 del C.C., el itinerario racional requerible para arribar a una conclusión acorde a derecho en la mecánica valorativa empleada, debió ser al revés, es decir, partiendo de la presunción de culpa del conductor del vehículo y en esa línea, los testimonios rendidos en sede criminal no son lo suficientemente idóneos como para excluir -de un modo razonable- totalmente de responsabilidad a la accionada, puesto que de los elementos probatorios aludidos se desprende que la misma se conducía por una zona urbana en un horario de alta transitabilidad vehicular y peatonal -cerca del mediodía-; como que también esta fuera de toda discusión que el hecho se produjo a pocos metros de un cruce de arterias, no pudiendo considerarse como conducta sorpresiva o fuera de lo habitual para un conductor de vehículos automotores, la aparición de un peatón imprudente o distraído, ya que conforme a las circunstancias de modo, tiempo y lugar constituyó una contingencia inherente al tránsito, por lo que ante el deber de tener el pleno dominio de la cosa riesgosa que conducía, debió extremar todos los recaudos atinentes a su conducción, no resultando apropiado considerar prudente una velocidad de 50 km/h cuando existe la obligación de observar una velocidad precaucional conforme a las contingencias aludidas. Por otra parte, lo declarado por Miguel Angel Mansilla en el sumario criminal -quien se conducía en una motocicleta delante del vehículo embistente- y lo expresado por la demandada en su declaración indagatoria en sede penal, lleva a concluir que no existió al menos la total atención exigible a la misma, ya que de ello se desprende, que ni si quiera advirtió la maniobra de esquive efectuada por el vehículo menor que le precedía -conducido por el testigo mencionado- quedando en evidencia la existencia de cierta desatención en la conducción que impide, conforme a las reglas del buen entendimiento, concluir que el único factor causal haya sido el obrar de la víctima. Sin perjuicio de lo expresado, tampoco puede dejar de considerarse la actitud del niño atropellado, más allá de la inmadurez propia de su edad, la forma y lugar por donde efectuó el cruce de la arteria -corriendo y fuera de la senda peatonal-, como la ausencia de la debida vigilancia de sus progenitores, factores estos que permiten establecer la concurrencia de un nexo causal en cuanto a la responsabilidad tanto del demandado como de la víctima, la que estimo apropiada y equitativa distribuir en la proporción de un 40 % para el conductor y de un 60 % para el segundo, debiendo modificarse la resolución que fuera objeto de apelación. XV) Estando resuelta la determinación de la responsabilidad civil, toca ahora abordar los conceptos indemnizatorios reclamados por los accionantes. Que en su escrito introductorio de la pretensión formulada a través de la demanda –fs. 1/7- los causahabientes del menor Francisco Sebastián Arévalo, reclaman la suma de $ 43.200 (Pesos cuarenta y tres doscientos), con más sus intereses, gastos y costas. Más adelante, en el rubro determinación del monto indemnizatorio, impetra además una suma cuyo monto deja librado al tribunal en concepto de daño moral. En cuanto al primero de los conceptos, expresa que la indemnización pretendida sea equivalente a la pérdida de una oportunidad de que en el futuro de vivir el menor se hubiera concretado en una ayuda o sostén económico para sus padres, en concreto la actora. Si bien, como queda claro en su petición atento la edad de la víctima -ocho años- hace alusión a la chance en cuanto a la mecánica para su determinación, emplea un método para arribar a la suma reclamada en dicho concepto calculado en base a un porcentual del salario mensual hipotético que percibiría el menor llegado a su mayoría de edad y la porción correspondiente del mismo como aporte a su progenitora en un período comprendido entre los 18 y 30 años de edad, que hubiese alcanzado la víctima de no malograrse en el accidente de la causa, reclamando el mismo no ya como chance sino como ganancia o ingreso efectivamente frustrado dejado de ganar o de ingresar al seno del hogar. XVI) Que conforme sostuviera el suscripto en autos: “Saavedra, Luis Alberto y Otra c/ Gobierno de la Provincia de Santiago del Estero s/ Indemnización de Daños y Perjuicios – Casación – sent. del 13/03/07), la reparación del daño contemplado por el Código Civil, siguiendo el Derecho Francés se divide en dos grandes categorías: el daño patrimonial y el extrapatrimonial o moral. Respecto al primero, la actora Sra. Dominga Faustina Arévalo reclama daños y perjuicios irrogados por el fallecimiento de su hijo, el niño Francisco Sebastián Arévalo, acreditando debidamente el vínculo con la partida correspondiente. De ello y las constancias de autos se desprende que el menor al tiempo de su fallecimiento no ejercía actividad lucrativa alguna, por lo que no puede determinarse una frustración de ganancia efectiva que hubiera aportado a la economía familiar sino, solo puede otorgársele el reconocimiento de una chance futura de percibirlos y efectivamente efectuarlos, ya que como lo ha sentado la C.S.J.N., a los padres de víctimas menores de edad no puede negárseles la indemnización por falta de certidumbre en cuanto a la determinación de la futura capacidad productiva que hubiese podido tener el menor malogrado, ya que el concepto mismo de chance es extraño a cualquier certidumbre (Fallos 308:1160). Por otra parte, es inherente al curso natural de las cosas que el hijo preste asistencia no solo en las necesidades materiales futuras en la vejez de sus padres, sino también a la ayuda asistencial la que de por si tiene un valor económico. Que la chance no repara el beneficio propiamente dicho que queda postergado, sino lo que indemniza es la posibilidad perdida (LL 1989 -B-106), por lo que en su estimación debe procederse con el cuidado y prudencia acorde a la naturaleza del crédito pretendido como probabilidad cierta indemnizable, por lo que estimo -a efectos de apartarme de tablas rígidas de tarifación- que para una justa determinación debe considerarse la edad de los padres al tiempo de que el menor alcanzara una vida laboral activa; el hipotético ingreso que éste último pudiera tener llegado a la misma; y el porcentual de aporte respecto de su sueldo que destinaría a dichos fines, ello en base a la conformación familiar y las condiciones socio-económicas, a lo que, por tratarse de una probabilidad corresponde efectuar una equitativa y proporcional deducción entendiendo que la suma reclamada por la actora en dicho concepto, debe fijarse en un tercio del monto reclamado por dicho rubro, fijando dicha suma en $ 14.400 (Pesos catorce mil cuatrocientos), y conforme al grado de responsabilidad atribuida fijar dicha indemnización en concepto de daño patrimonial a favor de Dominga Faustina Arévalo en el 40% del monto antes referido, al tiempo de la producción del evento dañoso, resultando la suma de $ 5.760 (Pesos cinco mil setecientos sesenta), al que deberá adicionarse la suma de $ 700 (Pesos setecientos) en concepto de gastos de sepelio, el que si bien no es acreditado, atento al deceso del menor se presume efectuado no siendo obstáculo la falta de comprobación de su efectiva realización (cfr. art. 901 en función del 2.306, 2.307 y 2.308 del C.C.). XVII) Toca ahora referirse al rubro daño moral, el que efectivamente es contemplado en el art. 1.078 del C.C. Y para el caso concreto en su segundo párrafo in fine, en el que reconoce que si del hecho hubiese resultado la muerte de la víctima únicamente tendrán acción los herederos forzosos. En autos, la actora acredita ser la madre del menor fallecido, por lo tanto se encuentra debidamente legitimada para reclamar el concepto que se desarrolla. Que es innegable la mortificación que produce la desaparición física de un ser querido y en especial cuando se produce la muerte de un hijo porque de hecho se altera el orden natural cronológico y biológico de las relaciones familiares, y se ha considerado con razón que es probable que no exista para el ser humano un dolor mayor que la pérdida inesperada de un descendiente en primer grado, por lo que huelga efectuar mayores consideraciones al respecto. Que como bien se ha dicho, el dinero no compensara la pérdida irreparable pero si justifica su fijación para no dejar librado un daño injusto sin alguna forma de reparación, no estando tampoco su determinación limitada a lo que se fijare por resarcimiento patrimonial, estimo adecuado imponer la misma en la suma de $ 35.000 (Pesos treinta y cinco mil), la que conforme al grado de responsabilidad fijado se determina como monto de condena en la suma de $ 14.000 (Pesos catorce mil). XVIII) En cuanto a los intereses y conforme lo fijado por este Tribunal en autos: "Garnica Juan B. c/ Córdoba Segundo y Otros s/ Cobro de Pesos por Indemnización de Daños y Perjuicios - Casación" - sent. del 28/06/05) se fija acorde a la tasa pasiva promedio del B.C.R.A., desde la fecha del hecho hasta su efectivo pago. Por lo expuesto, jurisprudencia y doctrina citada, Voto por: I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la parte actora, en contra de la Sentencia de la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial de Primera Nominación, obrante a fs. 137/138 de fecha 25/11/04, que declara desierto el recurso de apelación que promoviera oportunamente la actora, dejando sin efecto dicha declaración, en consecuencia; II) Revocar el fallo de primera instancia emitido por el Juzgado en lo Civil y Comercial de Sexta Nominación de fecha 14/11/03, y en su mérito hacer lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios promovida por Dominga Faustina Arévalo en contra de Silvia del Valle Tissera de Elías y Juan Carlos Elías, condenando a los demandados a abonar a la actora la suma de Pesos veinte mil cuatrocientos sesenta ($ 20.460), por todo concepto, con más los intereses fijados en el considerando XVIII). III) Las costas se imponen en un 60 % a cargo de la actora y un 40 %, a cargo de la demandada, conforme a la forma en que se resuelve el presente.
A las mismas cuestiones, el Dr. Armando Lionel Suárez, dijo: Que comparte los argumentos esgrimidos por el Vocal preopinante Dr. Eduardo José Ramón Llugdar emitiendo su voto en idéntico sentido.
A las mismas cuestiones, el Dr. Agustín Pedro Rímini Olmedo, dijo: Que se adhiere en un todo a lo sustentado por el Dr. Sebastián Diego Argibay votando en igual forma. Con lo que se dió por terminado el Acto, firmando los Sres. Vocales, por ante mí, que doy fe. “mil”, vale. Fdo: Sebastián Diego Argibay - Raúl Alberto Juárez Carol - Eduardo José Ramón Llugdar - Armando Lionel Suarez - Agustín Pedro Rímini Olmedo - Ante mí: Dra. Isabel M. Sonzini de Vittar - Secretaria Judicial Autorizante - Es copia fiel del original, doy fe.
Santiago del Estero, veintiuno de septiembre del año dos mil nueve.-
En mérito al resultado de la votación que antecede, la Sala Civil y Comercial del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, por mayoría de votos, Resuelve: No hacer lugar al recurso de casación deducido por la parte actora y, en su mérito, dejar firme la sentencia de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación de fecha 25 de noviembre del 2.004 (fs. 137/138). Con costas al vencido. Protocolícese, expídase copia para agregar a autos, hágase saber y oportunamente archívese. Fdo: Sebastián Diego Argibay - Raúl Alberto Juárez Carol - Eduardo José Ramón Llugdar - Armando Lionel Suarez - Agustín Pedro Rímini Olmedo - Ante mí: Dra. Isabel M. Sonzini de Vittar - Secretaria Judicial Autorizante - Es copia fiel del original, doy fe.