Resol. Serie "B" Nº 422

Expte. Nº 16.251 - Año 2007 – Autos: "Orozco Omar Waldo c/ I.O.S.E.P. s/ Acción de Amparo – Apelación".

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Santiago del Estero, diecinueve de diciembre del año dos mil ocho.-

Y Vistos: Para resolver el recurso de apelación deducido por la parte demandada en los autos de referencia;

Y Considerando: I) Que los Dres. Carlos Manuel Gómez Zanni y Félix Octavio Orieta, en el carácter de apoderados del Instituto de Obra Social del Empleado Provincial -I.O.S.E.P.-, interponen recurso de apelación contra la resolución dictada en autos por el Juez de Instrucción en lo Criminal y Correccional de 4ª Nominación, por la cual se hizo lugar a la acción de amparo deducida por el Sr. Omar Waldo Orozco, y en su mérito, se ordenó al organismo demandado que restituyera en forma inmediata al amparista su condición de prestador de la obra social y, asimismo, que abonara al mismo lo que hubiera dejado de percibir en concepto de facturación por prestaciones médicas como consecuencia de la aplicación de la Resolución nº 1234/05 dictada por el Presidente Interventor, y hasta el momento en que se hizo efectiva la medida cautelar dispuesta en autos.

II) Que en el escrito postulatorio de fs. 60/61, los apelantes alegan que el juzgador ha incurrido en una equivocada confusión al considerar que la medida de suspensión preventiva tiene el carácter de una sanción, y que como tal es excesiva y desproporcionada. Que en sustento de sus impugnaciones afirman, que no ha mediado un ejercicio arbitrario por parte del poder administrador desde que la ley vigente faculta a su parte a disponer una suspensión de 90 días al sumariado sin obligación de mencionar los motivos de la misma, dejando, en su consecuencia, a discreción y conveniencia de dicha autoridad la adopción de ese tipo de medidas.

Desde otro orden, sostienen que resulta erróneo establecer que la suspensión preventiva ha vulnerado el derecho de defensa de la parte, por cuanto el actor ha prestado declaración con todas las garantías, ha contado con la asistencia de un letrado y tenido libre acceso al expediente; y manifiestan, por otro lado, que al haber estado impedido de atender a los afiliados del IOSEP por el período de vigencia de la medida, no puede originarse de tales circunstancias derecho de propiedad alguno en su favor en concepto de facturaciones.

Asimismo, cuestionan las consideraciones valoradas por el a-quo en lo que respecta al análisis que lleva cabo del expediente penal, y a la conclusión a la que arriba cuando manifiesta que no existen elementos de convicción suficiente que permitan formular un reproche o sanción de este tipo al denunciado; y como consecuencia de ello, imputan al juez el haber invadido y sustituido facultades no sólo de la jurisdicción penal, sino también de las que pertenecen a la competencia administrativa.

Por último, peticionan que se haga lugar al recurso planteado por su parte, y que se revoque la sentencia apelada y se disponga el rechazo de la acción de amparo incoada.

III) Que -a fs. 64/66- contesta la parte actora el traslado de los agravios conferido a su parte, en cuyo escrito solicita se rechace la apelación interpuesta por no contener el memorial recursivo una crítica razonada de los fundamentos esenciales en que se apoya la sentencia. Asimismo, deja asentado los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan su pedido de confirmación del fallo apelado, con imposición de costas al recurrente.

IV) Que a fs. 83, se expide el Sr. Fiscal General del Ministerio Público, en cuyo dictamen expresa que, sin perjuicio de no corresponder expedirse con relación al recurso de apelación deducido en razón de no estar contemplada legalmente dicha vista, advierte que no comparte la opinión del Sr. Fiscal de la instancia que postula la procedencia de la acción, por cuanto entiende que el acto atacado por el amparista resuelve una suspensión preventiva, cuya facultad encuadra dentro del marco normativo previsto para la instrucción de sumarios administrativos, sin que ello implique arbitrariedad.

V) Que conforme surge de los antecedentes y documental agregada en la causa, la acción se inicia con el objeto de impugnar la Resolución nº 1234 -dictada por el Presidente Interventor del IOSEP-, por la cual suspende por 90 días al actor en su condición de prestador médico de la obra social. Que dicha medida preventiva fue dispuesta en el marco de la instrucción de un sumario administrativo, que se ordenó a los efectos de deslindar responsabilidades tanto en el orden interno como en el externo de dicho organismo, con motivo de denuncias efectuadas por los afiliados, basadas en supuestas irregularidades por presentación de órdenes de consulta que no consignaban las firmas de sus correspondientes titulares. Que según surge de la resolución administrativa impugnada, la suspensión se sustenta en lo prescripto por las normas estatutarias prevista en el art. 44º de la ley 4021, y en razón de considerar que la permanencia del actor como prestador de la obra social resultaba incompatible con la instrucción del procedimiento sumarial.

VI) Que del análisis de los agravios y los fundamentos del fallo apelado, surge que lo medular del planteo sobre la que se emplaza la cuestión sustancial a resolver mediante el amparo se vincula con la revisión de un acto de ejercicio de la potestad disciplinaria de la administración pública, que conlleva una medida suspensiva de carácter preventiva, dispuesta al actor con motivo y en forma previa a la apertura de un sumario administrativo.

Que en sustento a sus imputaciones, aduce el recurrente que la medida atacada supone el ejercicio de una facultad privativa otorgada legalmente a su parte por las normas reglamentarias de aplicación, que deja en manos de la autoridad administrativa la conveniencia o -no- de adoptarlas; y sobre la base de ello, sostiene que el a-quo ha invadido atribuciones que no son de su competencia al establecer que la resolución impugnada constituye un ejercicio arbitrario de las facultades discrecionales de la administración demandada, y que la medida suspensiva aplicada al actor es desproporcionada y excesiva con relación al objeto del proceso sumarial.

Que al respecto, merece señalarse, en primer lugar, que el hecho de rotular a un acto como discrecional no lo exime de control judicial, aún cuando éste sea limitado, puesto que la discrecionalidad supone una habilitación normativa que ha configurado una potestad, debiendo estar sujeta al marco normativo que la contiene, esto es, ser ejercida dentro del orden jurídico. De ahí que, cuando la autoridad pública excede de esa discrecionalidad incursiona en arbitrariedad y procede la revisión de dichos actos, resultando, en su consecuencia, legítimo que aquéllas decisiones puedan caer bajo la valoración de los jueces, y éstos decidir acerca de su razonabilidad, dentro del restrictivo marco de revisión que posibilita, a su vez, la acción de amparo.

Sabido es, que la discrecionalidad no es una potestad ilimitada de la administración pública, pues tiene un ámbito que no puede ser excedido y se halla sometido al control administrativo y judicial. Si bien es cierto que el juez no puede sustituir al poder administrador en el ejercicio de facultades de apreciación, mérito y conveniencia propias del órgano público que interviene en su ámbito de actuación, ello no impide que pueda revisar la juridicidad del acto, esto es su correspondencia con el ordenamiento jurídico general a efectos de comprobar la efectiva existencia de vicios denunciados en el mismo.

VII) En ese contexto señalado, no se advierte ninguna intromisión por parte del juez en áreas reservadas al poder administrador, como afirma el recurrente, toda vez que la resolución que dicta no se orienta a sustituir la decisión administrativa por la judicial, ni persigue la absolución del profesional sumariado, sino a invalidar una medida preventiva por considerársela arbitraria con relación a los antecedentes que debieron servirle de causa, sin que ello implique entrar en la valoración acerca de la responsabilidad que le pueda caber al amparista sobre los hechos investigados, ni hacer un juicio sobre la resolución definitiva que el órgano administrativo pueda eventualmente adoptar como conclusión del sumario administrativo, pues más allá de los límites de la nulidad declarada, el procedimiento seguido por la autoridad mantiene su eficacia.

De modo que, la conclusión esencial a la que arriba el juzgador se enmarca dentro de las pautas que deben observarse al someterse a verificación judicial la exigencia de una debida motivación, cuya ausencia torna descalificable la voluntad administrativa por ilegítima o arbitraria.

Sobre el punto es atinente recordar, que la falta de proporcionalidad entre los medios que el acto adopta y los fines que persigue la ley que le dio al administrador las facultades que éste ejerce en el caso, o entre los hechos acreditados y la decisión que en base a ellos se adopta, torna arbitrario y nulo el acto por irrazonable.

Que en concordancia con ello, se ha establecido, que la razonabilidad, como principio consagrado en el art. 28° de la Constitución Nacional, no implica más que la adecuación de la decisión administrativa a los fines de la ley, lo contrario implica consagrar la posibilidad de que el estado actúe desconociendo el ordenamiento jurídico. La legitimidad de la restricción debe tener como parámetro la adecuación al fin que se busca, es decir que la limitación al derecho se justifique teniendo en cuenta el objeto perseguido. El procedimiento administrativo -como cauce formal de la función materialmente administrativa- debe respetar y observar el principio de la legitimidad, sin cuya presencia la actuación estatal devendría ilegal o injusta. (Resol. Serie "B" nº 148, "Galván Eduardo R. c/ Ministerio de Salud s/ Acción de Amparo. Apelación", del 9 de agosto del 2004).

VIII) En el supuesto analizado, la falta de juridicidad surge de modo manifiesto y resulta fácilmente acreditable de la lectura de la resolución administrativa atacada, toda vez que, dado los alcances que reviste la imposición preventiva, el actor resulta impedido de ejercer su actividad médico profesional como prestador de la obra social por el plazo máximo que prevé la ley, con todas las implicancias del caso, y bajo el simple fundamento de resultar su permanencia incompatible con la instrucción del sumario, sin indicar la autoridad ningún motivo o circunstancias que avalara dicha situación. Lo cierto es que, no puede dejar de soslayar el juzgador, que, en general, para que exista riesgo fundado de que la permanencia del agente sumariado resulte inconciliable con la apertura del procedimiento, es menester, al menos, la concurrencia de otras circunstancias que deben lógicamente relacionarse con la conducta investigada, con el estado y objeto de la investigación, y que no aparecen mencionadas por la autoridad de aplicación.

Con esa proyección, se ha establecido en el ámbito administrativo, que la suspensión como medida previa a la instrucción de un sumario, como la que se examina, constituye una medida de naturaleza procedimental, sujeta a las resultas del sumario, razón por la cual no debe traer aparejada en la práctica las consecuencias de una sanción.

Que la facultad de suspender preventivamente al agente sumariado no es automática, debiendo dicha potestad, por las consecuencias que en cada caso acarrean, ser ejercida en forma razonable y objetiva, y cuando medien motivos suficientes. Sabido es que la motivación es un elemento esencial que debe contener todo acto administrativo, que se erige como una garantía jurídica, y en especial, como una garantía de eficiencia de la acción administrativa. Y, la ausencia de motivación en el mismo viola el orden jurídico en tanto obstaculiza el adecuado ejercicio del derecho de defensa del afectado, toda vez que de su cumplimiento depende que el administrado pueda conocer los antecedentes y razones que justifican la emisión de la voluntad administrativa. En ese orden, va de suyo que la garantía de la defensa en juicio, amparada por la Constitución Nacional y Pactos Internacionales, es de estricta aplicación al régimen disciplinario, por tratarse de un principio genérico y común a todo el derecho y no privativo de una de sus ramas.

IX) Lo señalado en los considerandos precedentes pone en evidencia la concurrencia de argumentos suficientes en orden a la fundamentación del pronunciamiento impugnado, que deja sin sustento los agravios analizados y llevan a la conclusión de que ha mediado en el caso una clara transgresión al derecho de defensa, toda vez que al no haber la autoridad de aplicación valorado ningún elemento con arreglo a las disposición normativa aplicada, ni evaluado la pertinencia de la suspensión, el actor se ha visto privado de conocer las razones o motivos del mismo, e imposibilitado de oponer defensas destinadas a lograr una revisión o, en su caso, morigeración de la medida dispuesta en su contra; la que, además, le ha provocado un evidente perjuicio económico que ha afectado su derecho de propiedad al haber importado la retención de las facturaciones de órdenes de consulta correspondientes al período anterior a la fecha de aplicación de la medida, todo lo que permite corroborar que en la práctica la suspensión preventiva ha revestido el carácter de sanción.

Que en esas condiciones valoradas, la situación acreditada en autos confiere sustento al perjuicio invocado por el actor, resultando, en consecuencia, idónea la garantía del amparo para tutelar la injustificada violación de los derechos constitucionales vulnerados. Lo que, en suma, justifica el rechazo de los agravios formulados por la parte demandada, por cuanto no bastan para demostrar los vicios que se imputan a la sentencia atacada, ni para considerar erróneo el análisis efectuado por el a-quo.

X) Que en mérito a los fundamentos expuestos, corresponde declarar improcedente la vía recursiva deducida por la demandada, debiendo, por consiguiente, quedar firme la sentencia de autos, que declara procedente la acción de amparo promovida.

Por ello, y en virtud de la normativa legal, doctrina y jurisprudencia aplicable; Se Resuelve: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en los autos de referencia. II) En consecuencia, confirmar la resolución dictada -a fs. 57/58- por el Juez de Instrucción en lo Criminal y Correccional de 4ª Nominación. III) Con costas a la parte vencida. Protocolícese, expídase copia para agregar a autos, hágase saber y oportunamente archívese. Fdo: Armando Lionel Suarez - Raúl Alberto Juárez Carol - Agustín Pedro Rímini Olmedo - Ante mí: Dra. Isabel M. Sonzini de Vittar - Secretaria Judicial Autorizante - Es copia fiel del original, doy fe.